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Roca Junyent y sus despachos asociados crean el Grupo RocaJunyent

gonzalo@dragut.net (Gonzalo Coterillo) — Mon, 08 Jan 2024 12:31:22 GMT

Roca Junyent y las firmas Riutord Advocats, Gaona, Palacios y Rozados, IparBilbao, Sanz Lomana-Puras, Hernando Lara Abogados y SGS Abogados, han llevado a cabo la formalización de una alianza estratégica con RocaJunyent, la cual se inició en 2019 con el propósito de expandir su presencia y servicios, así como consolidar el proyecto empresarial bajo una única marca. En virtud de este acuerdo, se ha creado el Grupo RocaJunyent , que aglutina todas las firmas bajo una única denominación y representa un volumen de negocio superior a los 38,5 millones de euros al cierre del ejercicio de 2022.

Esta transacción afianza la positiva colaboración que ha caracterizado la relación entre las firmas desde el inicio de su alianza, marcando un avance significativo en la estrategia de crecimiento de Iparbilbao. Con la creación del Grupo RocaJunyent, se ofrecerán servicios en diversas regiones, como Euskadi (con sede en Bilbao), Madrid, Cataluña (Barcelona, Tarragona y Girona), Andalucía (Málaga y Sevilla), Castilla y León (Burgos y Valladolid), Extremadura (Badajoz) y Baleares (Riutord).

Los despachos asociados a RocaJunyent cuentan con 50 profesionales y 23 socios, mientras que el Grupo RocaJunyent en su conjunto suma 320 profesionales.

Con la formación del Grupo RocaJunyent, extendemos y fortalecemos la cobertura de nuestros servicios legales especializados, con el propósito de brindar el asesoramiento óptimo que nuestros clientes requieren.

Jaume Riutord Ramis, socio director y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Derecho de retracto de fincas rústicas en Mallorca

Thu, 30 Mar 2023 10:29:00 GMT

Es de sobras conocido el dinamismo que tiene el mercado inmobiliario en Mallorca, no solo el que afecta a terrenos urbanos, sino también el que hace referencia al suelo rústico, sobre todo por la posibilidad, limitada, de construcción de viviendas unifamiliares. Son muchas las consultas en el despacho al respecto, en especial en lo relativo a la disciplina urbanística, pero también algunas referentes a la posibilidad de ejercitar el derecho de retracto entre propietarios de fincas colindantes. A continuación, comentaremos sucintamente algunas características y requisitos que deben concurrir para el ejercicio del derecho de retracto en Mallorca e intentaremos aclarar dudas interpretativas que pueden derivarse del artículo 109 de la Ley agraria de las Illes Balears (Ley 3/2019 – BOIB n.º 18 de 9/2/2019) y de la propia Ley Agraria estatal (Ley 19/1995, de 4 julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias).

Debemos empezar señalando que el derecho de retracto es el derecho de adquisición preferente por parte de los propietarios de las tierras colindantes a la finca rústica que se pretende transmitir o se ha transmitido. La finalidad de este derecho en terreno rústico, conforme señala tanto la norma estatal como la autonómica, es el interés público , en evitación de la división excesiva de la propiedad, del llamado “minifundio”. Para poder dar una correcta solución a la problemática que pueda suscitarse con esta figura jurídica, debe utilizarse a la vez y de forma complementaria, tanto el contenido de la norma balear, como el de la norma estatal -antes mencionadas-, junto con lo que determina al respecto tanto el propio Código Civil (artículos 1523, 1524 y 1525), como también la interpretación que los Tribunales, a lo largo del tiempo, han hecho de este derecho.

El retracto de finca rústica de colindantes ha sido definido jurisprudencialmente como una limitación o carga impuesta a la propiedad , pues, aunque pueda redundar en provecho de particulares, está motivada por el interés general –como hemos señalado-. Además, en cuanto que supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por el propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, la jurisprudencia indica que las normas de aplicación deben ser objeto de una interpretación restrictiva de este derecho ; puesto que comporta que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pueda perder esa propiedad recibiendo el mismo precio que ha abonado por ella, en virtud de una disposición legal que le impone la transmisión a un tercero y, por tanto, queda sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma.

De forma resumida, podemos hacer la siguiente relación de requisitos legales y jurisprudenciales que deben concurrir para el ejercicio del derecho de retracto:

Tenemos que estar ante la transmisión de una finca, únicamente, mediante una venta o dación en pago (no puede ejercitarse en caso de donaciones, herencias, ejecuciones hipotecarias...).

La finca transmitida debe estar clasificada como suelo rústico, quedando fuera del objeto de este derecho las fincas urbanas.

La superficie del terreno transmitido debe ser inferior a una hectárea (10.000m2) o inferior a la unidad mínima de cultivo; así, en caso de terrenos calificados de regadío en la isla de Mallorca se rebaja la superficie a 0,5 hectáreas (5.000m2).

Las fincas rústicas deben ser colindantes, no pueden estar separadas por torrentes, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres en beneficio de otras fincas.

El retrayente (el que ejercita la acción de retracto) tiene que ser el propietario de la finca colindante y tener la condición de agricultor … aunque no hace falta que sea un profesional de la agricultura.

Las dos fincas deben tener la consideración de “ explotación agraria ”, tanto la que se tiene que retractar, como la del propio retrayente.

La finalidad del retracto tiene que ser la protección del interés público y la mejora del rendimiento agrario de las fincas, no es posible el retracto para otros usos (vivienda, turístico...).

Que la acción de retracto se ejercite ante el Juzgado dentro del plazo de un año desde la inscripción en el Registro de la Propiedad de la transmisión o bien 60 días desde la notificación fehaciente de la misma al retrayente.

El propietario del predio retrayente debe resarcir el precio abonado en la transmisión al propietario del fundo retraído, así como los gastos y mejoras en que pudiere haber incurrido durante el tiempo de ejercicio de su propiedad.

Ciertamente, de toda esta relación, los requisitos más “problemáticos” son los dos de creación jurisprudencial relativos al carácter agrario de las dos fincas y del propietario que ejercita el derecho de retracto.

En primer lugar, es obligatorio que la finca que es objeto del retracto y la propia finca de quien ejercita el derecho, deban tener la consideración de “ explotación agraria o ganadera ”. Siendo la otra exigencia, que quien ejercita el derecho de retracto debe tener la condición de agricultor o ganadero , aunque no sea un “profesional” de la agricultura (concepto que modulan los Tribunales y que da lugar a interpretaciones diversas…). Al respecto cabe señalar que la Ley 3/2019, Ley agraria de las Illes Balears, solo indica que la finca objeto de retracto debe tener el carácter de rústica, pero nada dice respecto de la finca que ejercita el derecho de retracto. Aun así, debemos entender que, de conformidad a la jurisprudencia dictada al efecto, es también exigible el carácter de rústica a la finca del propietario que pretende ejercitar la acción de retracto. En este sentido destacamos la Sentencia núm. 84/2019 dictada por la Audiencia Provincial de Palma, Sección Tercera, de fecha 4 de marzo de 2019 (rec. 627/21018) en la que se especifica que la condición de finca agraria debe ser obligación, no solo a la finca que pretende ejercitar el retracto, sino que también debe ostentar tal condición la finca que se pretende adquirir. Esta resolución también establece los requisitos y presupuestos necesarios para que pueda prosperar la acción de retracto, así como que el simple hecho de constar inscrita en un Registro Público, no puede suponer el otorgamiento de la categoría de “finca agraria” a los efectos del retracto de finca colindante, ello siguiendo el criterio marcado, entre otras, por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 1997 (rec. 1074/1993).

La relación de requisitos expuesta, en especial los dos de creación jurisprudencial referidos, y la interpretación restrictiva de los mismos, junto con la precaria situación del sector agrícola en Mallorca, dan como resultado una importante limitación en el uso del derecho de retracto y, aún más, de la estimación de la acción por parte de los Juzgados de Primera Instancia y de nuestra Audiencia Provincial.

Antoni Amengual Perelló, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

NEUE STEUERERHÖHUNG FÜR DEN ERWERB VON IMMOBILIEN AB 2023

Thu, 15 Dec 2022 13:01:01 GMT

Die Inselregierung hat am 31. Oktober 2022 eine neue Steuererhöhung für den Erwerb von Immobilien auf den Balearen beschlossen. Die Grunderwerbssteuer wird für Immobilien, die einen Wert von einer Million Euro überschreiten, in Tranchen erhöht.

Der Steuersatz wird um einen halben Punkt von derzeit 11,5 % auf 12 % für Immobilien erhöht, die einen Wert von einer Million Euro überschreiten. Darüber hinaus wird eine neue Steuerstufe geschaffen, in der eine Grunderwerbssteuer von 13 % für Immobilien erhoben wird, die einen Wert von mehr als zwei Millionen Euro übersteigen.

Der Prozentsatz, den die Käufer von Luxusimmobilien auf den Balearen zahlen werden, ist der Höchste in ganz Spanien und die einzigen autonomen spanischen Regionen, die diesem Steuersatz nahe kommen, sind Katalonien und Extremadura, die eine Grunderwerbssteuer in Höhe von 11 % für Immobilienverkäufe festlegen, die einen Wert in Höhe von ___ übersteigen. In mehreren autonomen Regionen liegt der Höchstsatz bei 10 %, in anderen bei nur 7% und 8 %.

Es sei daran erinnert, dass die Steuerbemessungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer (ITP) und die Erbschafts- und Schenkungssteuer (ISyD) im Anschluss an die mit dem Gesetz 11/2021 über Maßnahmen zur Verhinderung und Bekämpfung von Steuerbetrug eingeführte Gesetzesreform geändert wurde. Die Steuerbemessungsgrundlage wird durch den höheren Betrag des Werts festgelegt, der sich aus einem Vergleich des Kaufpreises mit Katasterreferenzwert ergibt.

Hat eine Immobilie keinen Referenzwert, so ist der Marktwert für das Finanzamt entscheidend und nicht der Kaufpreis. Es ist daher möglich, dass, sollte das spanische Finanzamt mit dem in der Kaufurkunde angegebenen Wert der Immobilie nicht einverstanden sein, eine Steuerprüfung erfolgt und zwar im Rahmen des Wertprüfungsverfahrens und unter Anwendung der in Artikel 57.1 des Allgemeinen Steuergesetzes vorgesehenen Methoden.

Antonia Vidal, Rechtsanwältin bei RocaJunyent - Riutord Abogados.

Nueva subida de impuestos para la compra de inmuebles en 2023

Thu, 15 Dec 2022 11:18:52 GMT

El Consell de Govern aprobó el 31 de octubre de 2022 una nueva subida de impuestos para la compra de inmuebles en Baleares. Se incrementan varios tramos del impuesto de transmisiones patrimoniales para las operaciones que superen el millón de euros.

El tipo de este impuesto subirá medio punto, del 11,5% actual al 12%. Además, se crea un nuevo tramo para gravar con un 13% las operaciones para la transmisión de viviendas que superen los dos millones de euros.

El porcentaje que pagan quienes se compran viviendas de lujo en las Islas es la cifra más alta de todo el Estado, y las únicas comunidades que se le acercan son Catalunya y Extremadura, ya que ambas tienen fijado un tipo del 11 % para las compras más altas. En varias comunidades autónomas, el máximo está fijado en un 10 %, pero la inmensa mayoría se mueven entre el 7 y el 8 %.

Recordar que tras la reforma legal operada por la Ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude, se modificó la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (ITP), y del de Sucesiones y Donaciones (ISyD). La base imponible vendrá constituida por la cantidad superior del precio de venta o del valor de referencia catastral.

Si un inmueble no tiene valor de referencia, el contribuyente deberá tributar en el ITP y en el ISyD por el valor de mercado. Es factible, por tanto, tributar por el valor de escritura. Y si la Administración no está de acuerdo con el valor declarado, será ella la que deba acreditar que el valor escriturado no se corresponde con el de mercado.

Y ello, mediante el procedimiento de comprobación de valores, y utilizando alguno de los métodos previstos en el artículo 57.1, de la Ley General Tributaria.

Antonia Vidal, abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados.

La increíble dificultad de despedir al empleado que roba en tu propio domicilio, o el monstruo normativo.

Thu, 13 Oct 2022 10:16:40 GMT

Si se analiza la imparable producción normativa diaria de la Unión Europea, el Estado central o las Comunidades Autónomas, no cabe para el jurista otro estado de ánimo que la desesperanza, ni otra certeza que la convicción de que, cualquiera que sea el color político de nuestros representantes, subyace en ellos la pulsión por regular hasta el mínimo detalle y someter cualquier hipótesis a previsión. La vida humana pautada hasta la coma.

Se sigue construyendo un edificio normativo sin fin que convierte en prácticamente imposible para los ciudadanos el conocimiento de las reglas que disciplinan su vida; inevitable ignorancia que, como es sabido, no les exime de su puntual cumplimiento, a veces con consecuencias paradójicas como la que ahora resumo.

Como sabrán quienes se dediquen al asesoramiento laboral, hoy es prácticamente imposible para la empresa utilizar la videograbación de imágenes como prueba legítima en un procedimiento laboral salvo que haya advertido a las personas destinatarias de la videograbación, a los propios trabajadores, que están siendo grabados en su centro de trabajo.

Se ha llegado al extremo de exigir advertencia previa al trabajador del que fundadamente se sospeche excesiva querencia por el patrimonio ajeno. El artículo 89.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales exige hoy, como aparente mínimo indisponible, la presencia de un dispositivo mediante el que se informe puntualmente al presunto ladrón que se trata de una zona videovigilada —clásico cartel amarillo de videovigilancia—, todo ello en insólita técnica para acreditar la fechoría que no siempre entiende bien el público lego.

¿Pero es siempre obligatorio cumplir este requisito legal de advertencia previa?

La Sentencia 3160/2022 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, de 22 de julio de 2022, con toda la razón del mundo pero quizá sin la de la ley que más detalladamente regula esta cuestión, finalmente acepta como prueba la grabación oculta, no advertida, que una señora afecta de tetraplejía, con la ayuda de su marido, realizó en su propio domicilio particular y con la que consiguió acreditar que su empleada del hogar había tratado de forzar su caja fuerte, grabación que hizo precisamente porque había notado —y denunciado— la alarmante ausencia de nada menos que treinta mil euros y algunas joyas. Por si el lector se lo pregunta, puedo confirmar que el matrimonio no colgó en la pared de su dormitorio ningún cartel amarillo de videovigilancia ni tuvieron a bien advertir a la empleada del hogar de lo que se proponían.

Si bien puede parecer un resultado evidente, lo destacable es que esa misma videograbación fue invalidada anteriormente por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en estricta aplicación del requisito legal de advertencia previa, lo que determinó que declarase improcedente el despido de la ladrona, reconociendo el derecho de ésta a ser readmitida en su puesto de trabajo, o a percibir casi seis mil euros de indemnización. Alguna perplejidad debió experimentar el matrimonio víctima del hurto ante esta resolución, que como digo ha sido finalmente revocada.

Aunque no me resulte complicado coincidir con los impecables razonamientos jurídicos que permiten al Tribunal Supremo obviar el engorroso requisito legal y declarar procedente el despido, quisiera reparar en el riesgo cierto que corremos de que las convenciones sociales más aceptadas dejen de estar correctamente reflejadas en nuestro desequilibrado andamio normativo, cuya mera hipertrofia es muchas veces la que impide una adecuada ponderación de los intereses y derechos en juego de cada caso.

Gabriel Rul·lan Rabassa, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Inflación e impuestos

Thu, 15 Sep 2022 10:58:25 GMT

En estos días, en que la inflación está tan presente en nuestro día a día, es buena noticia saber que el Tribunal Constitucional va a analizar la constitucionalidad de una norma fiscal claramente abusiva, precisamente por motivos relacionados con la inflación.

En este caso, nos referimos a la corrección de la inflación en el cálculo de las ganancias patrimoniales inmobiliarias. Tradicionalmente, tanto en el IRPF como en el impuesto de sociedades y el de no residentes, para calcular estas ganancias se aplicaba unos coeficientes de corrección, a fin de que se tributase únicamente por la ganancia patrimonial real, y no por la parte de la misma procedente de la inflación, que es una ganancia de patrimonio nominal pero no real. Esto es coherente con la exigencia constitucional (art. 31.1 de la Constitución) de que la contribución a los gastos públicos por parte de los contribuyentes ha de ser “de acuerdo con su capacidad económica”, ya que la inflación no refleja ninguna capacidad económica, sino un aumento de precios generalizado.

Esta corrección de la inflación fue suprimida por la Ley 26/2014, que modificó varias normas tributarias. El pretexto fue, esta vez, la “neutralidad”, ya que antes se corregían únicamente las ganancias inmobiliarias, pero no las demás. En aras de la “neutralidad”, se optó no por corregir la inflación en las demás ganancias, sino por dejar de corregirla en las inmobiliarias. A partir de ese momento, se generaliza (ya es “neutral”) la tributación por ganancias patrimoniales en cuya base imponible se incluye inflación, lo cual es contrario al principio de tributación por capacidad económica, al incluir en la base imponible una riqueza ficticia originada por la inflación. Obviamente, en modo alguno fue la “neutralidad” el principio que inspiró esta reforma en realidad, sino el afán de ampliar las bases imponibles de los impuestos para recaudar más.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha admitido a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga (que merece, por ello, el mayor de los aplausos, y además es la misma Sala que planteó la cuestión que dio lugar a la Sentencia 182/2021, sobre la que luego hablaremos), en la que se analiza precisamente si esta supresión de la corrección de la inflación es inconstitucional, por vulneración del art. 31.1 de la Constitución.

Es bastante razonable pensar, en mi opinión, que el Tribunal Constitucional concluya que dicha supresión es inconstitucional, y la duda es qué significará, en la práctica, esa declaración de inconstitucionalidad.

En primer lugar, y tras el caos creado por la Sentencia 182/2021, sobre la anulación de las reglas de cálculo del impuesto de plusvalía municipal, en relación con las “situaciones consolidadas”, habrá que ver si el Tribunal Constitucional vuelve a limitar los efectos de la posible declaración en forma semejante, dejando a salvo de rectificación las “situaciones consolidadas”. Ello sería un estímulo para empezar ya a solicitar rectificaciones de autoliquidaciones, y así evitar que la situación fuera firme cuando se publicase en el BOE la sentencia del Tribunal Constitucional (subrayamos “publicase en el BOE”).

Pero, en la práctica, todo es más complicado. Si un contribuyente impugna ahora su autoliquidación, argumentando que no se había contemplado la inflación, y con las esperanzas puestas en una resolución del Tribunal Constitucional favorable a sus intereses, tendrá que aportar su propio cálculo de los coeficientes correctores, ya que desde 2015 ya no se publican en las Leyes de Presupuestos, como se hacía antes. Y en su caso, los Tribunales tendrán que valorar si los aplican o no (¿con prueba pericial?). Lo que no parece muy probable es que el Tribunal Constitucional publique su propia tabla de coeficientes de corrección por inflación, ni parece razonable esperar que pueda ordenar al legislador que publique unos coeficientes con efectos retroactivos para situaciones no consolidadas. Pero se puede ir más allá. Si el Tribunal Constitucional, siguiendo el criterio de la Sentencia 182/2021, expulsase del ordenamiento la norma de cálculo de ganancias patrimoniales, por no incluir la corrección de la inflación, ¿entonces sería nula la cuantificación de todas las ganancias patrimoniales no firmes, porque su norma de cálculo es ilegal, y se podría pedir devolución de todo lo pagado, como ha ocurrido con la plusvalía urbana? Esto sí que podría dar lugar a cierto caos, y a un drama en las cuentas públicas.

Todo hace suponer que esto será una nueva fuente de conflictos y litigiosidad tributaria, que se podría evitar con una mayor calidad técnica de las normas, y sobre todo si el ansia de recaudar más a cualquier precio no fuera el único criterio tenido en cuenta en muchas reformas fiscales. Si se hubiera contemplado mínimamente lo dispuesto en nuestra Constitución sobre el principio de capacidad económica, nunca se habría eliminado la corrección de la inflación en las ganancias de patrimonio, ni se hubiera estructurado el impuesto de plusvalía urbana al margen de la cuantificación real de las plusvalías. Luego viene el río revuelto, y la posible ganancia de abogados.

A esto hay que añadir:

El Gobierno se sigue resistiendo a deflactar la tarifa del IRPF, lo cual es un aumento de impuestos encubierto. Las Haciendas forales del País Vasco sí han deflactado sus tarifas para 2022, y comunidades autónomas como Madrid anuncian la deflactación de los tramos autonómicos. De momento, pues, fuera de Madrid y el País Vasco, quienes consigan aumentos de sueldo o pensión equivalentes (o inferiores) a la inflación no serán más ricos, pero pagarán impuestos como si lo fueran.

Las tarifas del impuesto de patrimonio y de sucesiones llevan lustros sin deflactarse. Es verdad que en Patrimonio esto se corrigió hace algunos años (en 2011) elevando el mínimo exento, pero ese mínimo exento no se ha tocado desde entonces. Los tramos de la tarifa son los mismos desde 2001 (y en 2021 se subieron los tipos…). Es decir, cada vez se incluye a más gente en la categoría de “ricos que pagan Patrimonio” no porque sean más ricos, sino porque la inflación aumenta su patrimonio nominalmente, pero no realmente.

En definitiva, cabría pedir al Gobierno y al legislador que tomaran medidas para que la inflación no fuera una fuente ilegítima de ingresos tributarios, como está siéndolo desde hace años. No solo por una cuestión de justicia tributaria, sino también para evitar litigiosidad y devoluciones masivas de impuesto s.

Manuel Cuesta Romero, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Compra de vivienda en Baleares por parte de extranjeros

Thu, 28 Jul 2022 11:22:49 GMT

Casi el 40 % de las viviendas que se vendieron el año pasado en Baleares las compraron ciudadanos extranjeros, un incremento de las ventas del 59% respecto a 2020.

Los extranjeros compran ya más viviendas en España que antes de la pandemia, y han superado la cantidad de compraventas del año 2019 en Baleares, Canarias, Aragón y Asturias.

En España la tendencia de los precios en estos últimos años sigue al alza. En 2021 el precio de la vivienda de lujo creció un 4,3% de media, mientras que Galicia, Andalucía, Madrid, Baleares y País Vasco fueron las comunidades que más incrementaron sus precios. No obstante, teniendo en cuenta el valor medio de las viviendas adquiridas, Baleares volvió a estar a la cabeza con una media que superó los 410.100 euros, seguida por Madrid.

Del total de compraventa de viviendas de lujo, las operaciones de obra nueva aumentaron con un 30,3% en tasa interanual y las de segunda mano crecieron un 33,5% con respecto al año anterior. En España, los extranjeros representan un porcentaje importante de las compras de casas de lujo, en concreto el 16,3% de total. Las transacciones realizadas por foráneos en Baleares suponen el 43,5%.

En cuanto a las Illes Balears, el comprador alemán siempre ha sido el predominante. El 60% de los compradores en Mallorca son alemanes. Mientras que el comprador nacional está muy concentrado en Palma de Mallorca, el extranjero se centra en segunda residencia y costa.

Baleares no solo es la comunidad con el metro cuadrado más caro de España, también es la comunidad donde se están registrando un mayor incremento de los precios. El precio del metro cuadrado se sitúa en 3.292 euros, más del doble del promedio nacional, según datos del Consejo General del Notariado. Mientras que, según esta misma fuente, la revalorización de los precios el pasado mes de enero fue del 22,6% interanual.

Todas estas cifras, unidas a los precios de los alquileres también muy elevados, preocupan a una gran cantidad de expertos y a la población de las islas, puesto que el residente habitual de las islas no cuenta con el poder adquisitivo ni el presupuesto del comprador extranjero para poder comprar y cuyo bolsillo también comienza a resentirse por unos alquileres cada vez más elevados. En cinco años estos han incrementado casi un 20%, y casi un 60% en la última década.

Andrea Dimitrov Caicedo, abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados.

El silencio del acusado

Thu, 14 Jul 2022 10:35:34 GMT

El derecho a guardar silencio es, junto al derecho a no confesarse culpable, uno de los exponentes del derecho genérico de defensa que tiene toda persona que debe afrontar el proceso penal.

La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación, a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, a no ofrecer ninguna explicación o a ofrecer una explicación no corroborada.

¿Qué consecuencias probatorias se debe desprender de ello?

Tal como se previene en el artículo 7 de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de 9 de marzo de 2016 por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, ni el silencio, ni la explicación no convincente pueden convertirse en elementos de prueba decisivos sobre los que fundar la decisión sobre la participación en el hecho de la persona acusada.

Así establece:

Los Estados miembros garantizarán que los sospechosos y acusados tengan derecho a guardar silencio en relación con la infracción penal de que sean sospechosos o se les acuse.
Los Estados miembros garantizarán que los sospechosos y acusados tengan derecho a no declarar contra sí mismos.
El ejercicio del derecho a no declarar contra sí mismo no impedirá a las autoridades competentes recabar las pruebas que puedan obtenerse legalmente mediante el ejercicio legítimo de poderes coercitivos y que tengan una existencia independiente de la voluntad de los sospechosos o acusados.
Los Estados miembros podrán permitir a sus autoridades judiciales que, al dictar sentencia, tomen en consideración un comportamiento cooperador por parte de los sospechosos y acusados.
El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate.

Si bien esta afirmación es innegable, también es cierto, tal y como se ha manifestado en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo (entre otras la Sentencia 403/2022 de 22 de abril, ponente Excmo. Sr. Don Javier Hernández García) que ello no debe suponer que el Tribunal, apreciando todo el acervo probatorio en conciencia, no pueda concluir que la falta de explicación razonable sirva para reforzar las inferencias de los elementos acusatorios.

El Tribunal Supremo, en la mencionada Sentencia, expone lo siguiente:

“ Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe ”.

En resumen, el silencio de la persona acusada en ocasiones puede ser una adecuada postura procesal desde el punto de vista de la defensa, pero tanto esto, como una explicación inverosímil ofrecida por la parte pasiva del procedimiento, si bien no pueden aprovecharse para suplir la insuficiencia probatoria de la hipótesis acusatoria, si puede ser un argumento sólido para sostener los indicios acreditados por la parte acusadora.

Llorenç Salvà, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Cuidado con las cenas de empresa | Notas a la STS de 31/05/2022

Wed, 29 Jun 2022 10:21:33 GMT

Al acercarse el verano, algunas empresas, grandes o pequeñas, organizan a su cargo comidas o cenas fuera del lugar de trabajo con las que pretenden fomentar un buen ambiente y clima laboral entre sus trabajadores.

La experiencia enseña que el comportamiento de los asistentes a dichas reuniones a veces dista del que los mismos compañeros observan durante su jornada laboral. No siempre, pero en este tipo de eventos se suelen servir bebidas alcohólicas, y sabido es que no todas las personas mantienen la verticalidad con la misma elegancia.

Recientemente la jurisdicción social se ha visto obligada a analizar un nuevo caso de comportamiento inapropiado durante una comida de empresa por Navidad, en cuya sobremesa un trabajador insultó gravemente e intentó agredir con una botella a otros compañeros de trabajo. La particularidad es que el caso ha llegado al Tribunal Supremo, y eso siempre merece nuestra atención.

Después de que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco declarase la improcedencia del despido por considerar que los hechos no habían acontecido en lugar ni con ocasión del trabajo, el Tribunal Supremo ha concluido lo contrario en fecha 31 de mayo de 2022 (rec. 1819/2020), determinando que en este caso la riña debe conceptuarse como un incumplimiento laboral al constar acreditado que el trabajador faltó grave y culpablemente a la mínima consideración y respeto hacia sus compañeros durante un evento costeado por la empresa, lo que conduce a considerar procedente el despido.

Concluye el Alto Tribunal que el hecho de que la agresión verbal y física tuviera lugar en un restaurante y fuera del horario laboral no determina automáticamente que lo que allí aconteciera estuviese desligado de todo interés empresarial. Una razón que no termina de explicitarse en la sentencia sería la siguiente: el objetivo de este tipo de ágapes, como también el de otras actividades extralaborales que se realizan a cargo de la empresa, es la mejora de las relaciones interpersonales entre compañeros, lo que debe redundar, entre otros posibles objetivos, en un mejor desempeño de la actividad o en un elemento de retención del talento. No se trata meramente de agasajar a los trabajadores en una fecha señalada, obedece también a un interés legítimo de hacer equipo. No digo nada nuevo: está en casi cualquier manual de gestión de personas en la empresa. Algunos lo llaman hoy salario emocional.

El debate que plantea esta sentencia es muy interesante precisamente por este motivo. Apunta a que la progresiva disolución de los límites entre lo que es trabajo y lo que no lo es —ya saben: que no parezca que se trata de trabajo— estaría expandiendo el poder disciplinario del empresario sobre un creciente número de actividades privadas de los trabajadores, lo que sin duda entraña un creciente riesgo de colisión con otros derechos e intereses protegidos constitucionalmente.

En cualquier caso, y volviendo a lo mundano, de esta sentencia se puede extraer al menos una lección práctica: aunque comportarse con corrección y guardando la compostura sigue estando aconsejado en horario de oficina, también lo está durante las cenas de empresa que se celebrarán en las próximas semanas.

Gabriel Rul·lan Rabassa, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Oponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad

Mon, 13 Jun 2022 11:04:05 GMT

El Tribunal Supremo, mediante la Sentencia de la Sala Primera, de 7 de abril de 2022, número 300/2022, se pronuncia sobre la oponibilidad y, en particular, eficacia de los pactos parasociales frente a la sociedad.

En primer lugar, debemos recordar que un pacto o acuerdo parasocial es aquel “ contrato asociativo distinto del contrato social, que no se integra en el ordenamiento de la persona jurídica (sociedad anónima o limitada), de forma que despliega sus efectos en el ámbito de las relaciones obligatorias de quienes lo celebran ” (STS de 7 de abril, núm. 300/2022); y que, en caso de que sea suscrito por todos los socios o accionistas de la sociedad, según corresponda, será considerado como un pacto “omnilateral”.

Así, de conformidad con la sentencia analizada, los pactos sociales deben regirse: (i) desde un punto de vista normativo, por el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (“ Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad ”) y el primer párrafo del artículo 1.257 (“ Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley .”) y el artículo 1.091 del Código Civil (“ Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos .”); y (ii) desde un punto de vista doctrinal, por el principio de relatividad de los contratos, en virtud del cual “ Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención .” (STS de 7 de abril, núm. 300/2022) y el principio de inoponibilidad, por el que los pactos parasociales, máxime cuando son omnilaterales, “ son válidos y eficaces entre las partes que los suscriben, pero no oponibles, ni por tanto exigibles, a la sociedad ” (STS de 7 de abril, núm. 300/2022) al ser la sociedad objeto de los mismos, pero no sujeto.

No obstante, dichos principios y normas rectoras de los pactos parasociales estarían sujetos a ciertas excepciones, como es el caso de las estipulaciones a favor de terceros, reguladas en el segundo párrafo del artículo 1.257 del Código Civil (“ Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada .”), en caso de preverse en los pactos parasociales mediante, por ejemplo, pactos de atribución a la sociedad.

Por todo lo anterior, el Tribunal Supremo resuelve que los pactos parasociales, incluso en el caso de que tengan la consideración de omnilaterales, no serían oponibles frente a la sociedad por no ser ésta parte de dichos pactos; por lo que podría deducirse, aunque el Alto Tribunal no se pronuncie expresamente en tal sentido en esta sentencia, que sería necesario que la sociedad correspondiente suscribiera los pactos parasociales junto con los socios para que fueran oponibles frente a ella.

Gonzalo Mateos, abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados

POSIBILIDAD DE EXTINCIÓN DEL "DRET D'ESTATGE" POR NO USO

Thu, 02 Jun 2022 11:57:52 GMT

El dret d’estatge és una figura en desús, però encara la trobam en alguns testaments a Mallorca, en moltes ocasions el titular del dret no en fa ús i tant sols en cerca un benefici econòmic per la seva extinció. En aquest breu estudi s’analitza la possibilitat que considero podria tenir el propietari del immoble afectat per aquest gravamen d’extingir-lo, en aplicació d’una línia jurisprudencial relativa al dret d’habitació del Codi Civil i el no ús del lloguer d’habitatge amb prorroga forçosa.

1.Dret d’estatge a la Compilació.

L'article 54 de la Compilació de Dret Civil de les Illes Balears conté una varietat consuetudinària pròpia de l’illa de Mallorca, anomenada dret d'estatge que “confereix el dret personalíssim i intransmissible d'habitar gratuïtament a la casa, ocupant privativament les habitacions necessàries i compartint l'ús de les dependències comunes amb els posseïdors legítims de l'immoble, sense concórrer a despeses, càrregues i tributs que l'afectin. En el que no preveu el paràgraf anterior és aplicable el que disposa el Codi civil sobre el dret d'habitació”. Per tant, ens trobem amb un dret d'ocupar, a casa aliena, però únicament les habitacions necessàries pel titular del dret l’estatge i de servir-se de les altres peces de l'habitatge, segons el seu propi destí, compartint-les amb el posseïdor legítim.

2. Dret d’estatge – “derecho de habitación”: dret supletori.

La Compilació davant l'escassa regulació del dret d’estatge, assenyala que en lo no previst "és aplicable el que disposa el Codi civil sobre el dret d'habitació " . Així, hem de recórrer al que determinen el articles 523 a 529 que regulen de forma conjunta el dret d'ús i el dret d’habitació. Com adverteixen alguns autors, com el notari Carlos Jiménez Gallego, es tracta d'una aplicació del Codi com a dret supletori més que d'una remissió en sentit propi.

Al respecte, el notari Raimundo Clar deia que “a la pràctica notarial és freqüent la confusió entre les figures de l'estatge i el dret d'habitació…” fins i tot assenyalava que als testaments “… es redacta la clàusula de la seva institució dient <<lego el derecho de habitación, vulgo estatge a …>>”. És evident que, tant per a Clar com per a altres estudiosos del nostre dret foral, hi ha una claríssima similitud, quasi identitat, entre ambdues figures jurídiques, essent mínimes les diferències existents, que únicament radiquen en una matisació en el contingut i en l'ordre de les normes aplicables, també en el caràcter personalíssim de l'estatge; mentre que el Codi Civil a l'article 524 estableix també la facultat d'ús a les persones de la família del beneficiari o beneficiés. Val a dir que Antonio Monserrat determina que “dels antecedents històrics, i llevat que el títol constitutiu digui una altra cosa, es dedueix que el dret s'estén no només a l'habitacionista, sinó als membres de la família més propera, com a cònjuge, fills i encara dependents, si el immoble ho permet” , llavors, si que la similitud entre ambdues figures seria total. Fins el punt que Jiménez Gallego determina que “la regulació del Codi Civil és molt flexible, per la qual cosa en el mateix hi cap el dret d'estatge” , per això, se'n va discutir la regulació per la Compilació. Si bé en opinió de Mir de la Fuente, era convenient conservar-la “perquè amb la simple utilització de l'expressió <<dret d'estatge>> el poble expressa, sintèticament, un concepte conegut, i no cal consignar extenses clàusules en els títols constitutius” .

3. Dret d’estatge i “derecho de habitación”: caràcter de necessitat.

El “derecho de habitación” que regla el Codi Civil, segons la jurisprudència, té un marcat caràcter de necessitat, és a dir, el titular d'aquest dret necessita l'habitatge com a primera i pràcticament única ocupació possible.

Llavors, l’equiparació supletòria del dret d'estatge al “derecho de habitación” en el sentit de dret de necessitat, s'entronca amb la doctrina de diversos estudiosos de la nostra Compilació, així segons J. Hernández Canut i Escrivà el dret d'estatge és “una institució que reflecteix el sentit humanitari i de vinculació que el Dret Balear pretén tingui la relació del cap de familiar amb els altres membres” . De la mateixa forma, per a M. Masot Miquel, el “dret d’estatge va néixer per protegir les filles generalment menys afavorides que els fills en les disposicions mortis causa, assegurant-les per al futur una llar o estada de què sempre disposar” . En aquest sentit es va expressar el Tribunal Superior de Justícia de Balears, de data 7 de març de 1997, al assenyalar que el dret d’estatge “es basa en una idea de consciència íntima, en un atorgament d’empara normalment a les germanes solteres de l’hereu” .

4.Extinció per no ús del “derecho de habitación”.

Vista la identitat de concepte, de característiques i de regulació existent entre el dret d'habitació previst al Codi Civil i el dret d'estatge per a l'illa de Mallorca a la Compilació Balear, cal esbrinar si es possible que el dret d’estatge s’extingeixi per no ús, com ho determina la jurisprudència en casos d’abús de dret relatiu al “derecho de habitación” del dret comú.

El “derecho de habitación” s’extingeix per les mateixes causes que l'usdefruit (article 529 en relació amb 513 i següents), però també s'extingeix per les causes que s'haguessin establert al títol constitutiu mateix (article 523), i finalment, per l'abús greu de la cosa i de l'habitació (article 529). Aquesta darrera causa és la que obre la porta a l’extinció per no ús.

Hem de tenir en compte que els Tribunals no fomenten, ni han de fomentar les situacions d'abús de dret. Així, en aplicació del sentit comú i per evitar un abús de dret, la jurisprudència al titular del dret d'habitació li aplica les mateixes premisses que en el supòsit d'un arrendament amb pròrroga forçosa, en què s'extingeix el dret de lloguer per no ús de l'habitatge arrendat o per tenir l'arrendatari un altre habitatge que satisfaci les necessitats primàries d’estança . Si el titular del dret d'ús i habitació no l'utilitza de manera preferent, és a dir, si el titular del dret no hi habita o no li satisfà les seves necessitats primàries, aleshores la jurisprudència entén que hi ha un abús de dret i que aquest abús ha de motivar la seva extinció per part del jutge.

Així ho determinen, entre d'altres, les Sentències de l'Audiència Provincial de Lleida, Secc. 2a, de 17 de maig de 2006, rec. 577/2005, núm. 160/2006 i la Sentència de l'AP de Barcelona, Secc. 11, de 26 de gener de 2001, rec.1265/1998.

Per a aquestes sentències es configura com una de les seves notes característiques la idea de "necessitat" per a la satisfacció de la qual es reconeix aquest dret sobre cosa aliena i s’extingeix per abús greu. En els casos enjudicien aquestes resolucions, la part actora, que sol·licitava l'extinció del dret d'ús i habitació, va acreditar que cap dels titulars d'aquest dret atorgat per sentència residien de manera continuada a l'habitatge, sinó que únicament hi acudien de forma esporàdica no constituint aquest immoble el domicili habitual. Els Tribunals entenen que l'agreujament del dret de propietat i la disposició del bé implica un abús, que comporta l'extinció del dret de l'habitacionista com a únic camí per evitar la limitació i l'agreujament del dret de propietat, per l'extensió de les facultats del titular del dret d’habitació.

En conclusió, considero possible que si la jurisprudència esmentada d’extinció per a no ús s’aplica al dret d’habitació del Codi Civil, llavors també, podria aplicar-se al dret d’estatge de la Compilació de les Illes Balears i si s’acredita que el titular del dret no té l’estat de necessitat, s’hauria de poder extingir l’estatge, donat que estaríem davant un clar abús de la norma.

Antoni Amengual Perelló, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados

Recuperación del IVA para arrendadores no establecidos: relevante cambio de criterio de la Dirección General de Tributos

Thu, 26 May 2022 09:02:27 GMT

La reciente publicación de la consulta vinculante V2967-21, de 23 de noviembre de 2021, supone un cambio de criterio expreso de la Dirección General de Tributos sobre una cuestión que puede tener cierto impacto en nuestras islas.

Se trata del supuesto de contribuyentes no residentes en España que sean propietarios de inmuebles que se arriendan con IVA: locales de negocio, establecimientos de hostelería, viviendas turísticas en las que se prestan servicios complementarios, o, en general, cualquier inmueble que se arriende a una sociedad mercantil. A estas personas se les puede complicar, o incluso imposibilitar, la recuperación del IVA soportado en España.

En el caso de contribuyentes residentes, el hecho de ser arrendadores de bienes les confiere automáticamente, y sin más requisitos, por obra del art. 5.Uno.c) de la Ley del IVA, la condición de empresarios o profesionales a efectos del IVA, lo que les permitirá normalmente acceder a la deducción y devolución del IVA soportado aplicando el procedimiento general. Es el ejemplo de cualquier persona particular que invierta sus ahorros en un pequeño local de negocio que alquila a un empresario, y que, como todos sabemos, deberá darse de alta en el IVA como arrendador, al considerarse empresario por el mero hecho de alquilar un local.

Tratándose de contribuyentes no establecidos, en cambio, solo tendrán derecho a aplicar el procedimiento general si tienen establecimiento permanente, a efectos del impuesto, en el territorio de aplicación. El artículo al que hay que atender es el 69.Tres, que dice que “a efectos de este impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas. En particular, tendrán esta consideración: (…) g) Los bienes inmuebles explotados por arrendamiento o por cualquier título”.

En principio, parece que cualquier contribuyente no residente que arriende o explote por cualquier título un inmueble (situado en España) tendrá un establecimiento permanente a efectos de IVA en España, y será, en tanto que arrendador de inmueble, empresario y sujeto pasivo, al igual que en el caso de los arrendadores residentes, pudiendo aplicar los procedimientos generales de deducción y devolución. Es decir, una persona particular residente fuera de España que comprara un local de negocio en España y lo alquilara, tributaría por IVA en las mismas condiciones que un residente, pudiendo solicitar la devolución del IVA soportado en la compra como establecido, o compensarlo con las cuotas repercutidas. Así, ambas situaciones estarían coordinadas, y la vida del asesor fiscal sería más fácil.

Ahora bien, lo anterior fue modificado por el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), en una resolución de fecha 20 de octubre de 2016, relativa a una sociedad extranjera titular de un inmueble situado en España, y que se alquilaba a una sociedad del grupo. La sociedad extranjera no tenía ningún medio personal ni material en España, limitándose a explotar el inmueble en arrendamiento. El TEAC concluyó que la sociedad extranjera tenía derecho a la devolución del IVA soportado, pero no aplicando el sistema general, sino las normas para los empresarios no establecidos. Esto se debía, citando jurisprudencia comunitaria, a no disponer en España de una consistencia mínima de medios humanos y técnicos suficientes para prestar los servicios. Abundando en esto, el mismo TEAC, en otra resolución de 22 de mayo de 2019, estableció en un caso similar que la sociedad extranjera, al no tener establecimiento permanente en España, en caso de soportar IVA debía acudir, para su recuperación, al procedimiento especial para no establecidos del art. 119 de la Ley del IVA, dado que, además, al ser empresario el arrendatario, procedería la inversión de sujeto pasivo en relación con el arrendamiento, lo que habilita para la devolución según el procedimiento de no establecidos.

Estos criterios fueron recogidos por la DGT en consultas como la V2517-19, de 17 de septiembre de 2019 o la V0116-20, de 21 de enero de 2020, en las que se consideró que no había establecimiento permanente en España si el contribuyente arrendador no residente no disponía en nuestro país de medios materiales y humanos, pudiendo no obstante subcontratarlos, lo que permitía cumplir con cierta facilidad el requisito. Así, en una casa con alquiler turístico, bastaba contratar servicios de mantenimiento de una piscina, agencia que se encargaba de dar y recoger llaves, limpieza, etc. para que se aceptara la consideración del arrendador como establecido a través de establecimiento permanente. Pero ya esto suponía un grado de exigencia mayor que el que se aplica a residentes, que, como hemos visto, no tienen ningún requisito (por ahora) de disponer de medios materiales ni humanos para ser empresarios a efectos de IVA, y con ello recuperar fácilmente el IVA soportado en relación con el arrendamiento, mediante el mucho más favorable procedimiento general.

Esta nueva lectura del concepto de establecimiento permanente de los arrendadores no establecidos culmina con la citada consulta vinculante de la DGT V2967-21, de 23 de noviembre de 2021, que, en contra de las anteriormente citadas, dice que “en los supuestos de arrendamientos de inmuebles situados en el territorio de aplicación del impuesto cuyos titulares sean sujetos no establecidos en el mismo, se considerará que dichos propietarios no disponen de un establecimiento permanente en el referido territorio cuando los mismos no dispongan de su propio personal para gestionar dichos arrendamientos”. Se excluye después, expresamente, y diciendo que es un cambio de criterio, la subcontratación de estos medios.

En definitiva, según esta nueva doctrina, todo arrendador no establecido en España que arriende un inmueble situado en España solo se considerará que tiene establecimiento permanente, y por tanto podrá obtener la devolución del IVA soportado mediante el procedimiento general, si dispone de personal propio que gestione el arrendamiento. Es fácil observar que muchísimos casos que, hasta ahora, se consideraban establecimiento permanente, dejarán de serlo. Esto tendrá consecuencias en cuanto a la capacidad de recuperar el IVA soportado, pero también en cuanto a la repercusión del IVA del arrendamiento.

Resumidamente, los propietarios no residentes de inmuebles arrendados en España que sean empresarios no establecidos ni en la Unión Europea ni en países con reciprocidad, o bien que sean particulares residentes en cualquier lugar fuera de España, no podrán obtener en ningún caso la devolución del IVA soportado si no tienen personal propio en España, cuando hasta hace pocos meses bastaba con tener medios subcontratados, y antes de 2016 no había ninguna exigencia de tener medios (véase resolución del TEAC de 21 de septiembre de 2010, por ejemplo).

Esto parece abiertamente contrario al principio de neutralidad, y probablemente al de libre circulación de capitales, ya que complica mucho, o incluso imposibilita, la recuperación del IVA soportado a los no residentes, en comparación con los residentes, por llevar a cabo la misma actividad en las mismas condiciones.

La solución, en nuestra opinión, debería pasar por considerar, como hace en el fondo la Ley del IVA para los arrendadores residentes, el arrendamiento de inmuebles (y, en general, de cualquier bien) como un tipo especial de servicio que no requiere de medios empresariales propios para ser prestado, al estar vinculado esencialmente al uso de una cosa, y no haber intervención, ni valor añadido humano en dicho servicio más allá de tener la disponibilidad de un bien susceptible de ser arrendado a terceros. Esto justificaría el trato diferenciado respecto de los demás servicios empresariales en los que hay una mínima intervención humana que añade valor a la operación.

Manuel Cuesta Romero, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados

Inicio del cómputo del plazo de prescripción para la reclamación de los intereses de demora en los contratos administrativos

Thu, 19 May 2022 10:56:25 GMT

Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo contencioso administrativo de 20 de abril de 2022.

Las cuestiones planteadas versaron- en cuanto a interés casacional- sobre:

Determinar si el "dies a quo" del plazo de prescripción previsto en el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria, en el ámbito del pago de intereses por certificaciones de obra, viene determinado por la fecha en la que se liquida la última certificación de obra o cuando se procede a la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las fianzas prestadas.

Determinar la forma en que debe aplicarse el instituto de la prescripción extintiva en aquellos casos en que ha sido formulada por el contratista reclamación (recurso administrativo) de intereses de demora por retraso en el pago de certificaciones de obra ya liquidadas dentro del plazo de prescripción fijado por el artículo 25 de la LGP y la Administración omite dictar y notificar resolución resolviendo el recurso (silencio administrativo) sobre aquella reclamación. En concreto, si procede considerar que el plazo de prescripción interrumpido con la citada reclamación se reinicia de nuevo y puede considerarse transcurrido definitivamente si no se acude a la vía jurisdiccional hasta una fecha posterior a los 4 años desde la citada reclamación.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, el Tribunal Supremo dispone que el "dies a quo" no es cuando se liquida la última certificación de obra sino cuando se produce la liquidación definitiva del contrato de obras, vinculada con el plazo de garantía y la devolución de las fianzas prestadas a los efectos del cómputo del plazo de prescripción para reclamar intereses por demora en el pago de certificaciones.

En cuanto a la segunda cuestión de interés casacional, el tribunal considera que procede declarar extinguida por prescripción la acción de reclamación de intereses de demora por el transcurso del plazo de 4 años hasta el momento en que se interponga el correspondiente recurso contencioso-administrativo, sin que a ello sea óbice el hecho de que la Administración haya desestimado por silencio la reclamación formulada.

Marina Sáenz Iturri, socia y abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados

La vía de la intervención provocada

Tue, 10 May 2022 11:37:07 GMT

La intervención provocada, también denominada llamada en garantía, se encuentra regulada en el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y se configura como un derecho que tienen las partes del proceso civil para hacer que un tercero intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado.

Mediante la intervención provocada a un litigio, un codemandado puede forzar a una persona física o jurídica no demandada inicialmente a comparecer en un procedimiento donde no se ha planteado ninguna acción ni reclamación frente a él, porque se discuten hechos que podrían ser responsabilidad de ese llamado en garantía.

Esta intervención provocada, a diferencia de la intervención necesaria regulada en el artículo anterior (artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), está sujeta a ciertas particularidades.

La principal de ellas es la necesidad de que exista una Ley que permita expresamente plantear dicha intervención, como por ejemplo ocurre en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Por tanto, en caso de que no exista una Ley que concrete esta posibilidad, la referida intervención provocada no podrá ser planteada en ningún caso.

Otra particularidad destacable es que, en caso de llevarse a efecto por un codemandado y, si la parte demandante no amplía la demanda ni solicita expresamente que se dicte un pronunciamiento de condena contra este tercero, el fallo de la Sentencia nunca podrá afectar al llamado en garantía.

Así lo entendió el Tribunal Supremo (Sala Primera) en su sentencia núm. 423/2012, de 28 de junio.

Es decir, la Sentencia que se dicte en ese procedimiento podrá establecer en sus Fundamentos la responsabilidad de ese llamado en garantía respecto a los hechos objeto de litigio, pero nunca podrá contener un pronunciamiento de condena con respecto a éste en la parte dispositiva.

Lo anterior acarrea como consecuencia que se tendría que interponer un nuevo litigio frente a ese llamado en garantía, con base en la declaración de responsabilidad concretada en la Sentencia del primer procedimiento.

Gabriel Lladó, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados, y José Izquierdo, abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Absueltos los dos sanitarios acusados de la muerte de Alpha Pam

Wed, 04 May 2022 11:18:36 GMT

La sentencia considera que no existe imprudencia médica en el tratamiento y diagnostico que se le otorgó a ALPHA PHAM.

El fallo concluye que la magistrada absuelve a los acusados «del delito del que venían siendo acusados y, por ende, al Ibsalut, y a la entidad Aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia».

RocaJunyent – Riutord Abogados.- El Juzgado de lo Penal número 6 de Palma ha absuelto al enfermero de triaje y a la doctora (defendida por Llorenç Salvà – socio de RocaJunyent – Riutord Abogados ) del delito de homicidio por imprudencia profesional grave, del que habían sido acusados tras la muerte en 2013 del migrante Alpha Pam por una tuberculosis no diagnosticada en Mallorca.

La madre de la víctima reclamaba una condena de un año de cárcel, para cada uno de ellos, y el pago de una indemnización de 90.000 euros.

Según la sentencia, ambos procesados deben ser absueltos al no quedar probado que, a la hora de atender a Alpha Pam, cuando acudió al Hospital de Inca, éste presentara el volante redactado por el centro de salud de Can Picafort (que indicaba que había estado en contacto con tuberculosos y que debía realizarse una radiografía de tórax), ni que se pudiera consultar desde el servicio informático del hospital.

La magistrada detalla que la sentencia recuerda que ese volante se firmó el 28 de febrero de 2013 y que el migrante no acudió a urgencias hasta el 5 de abril y que falleció el 21 de ese mes, sin que haya pruebas de que en esos intervalos fuera a algún centro sanitario y no fuera atendido. Entiende la sentencia que no hay pruebas de que la anotación que hizo una auxiliar en admisión fuera incorporada al sistema informático y que, por tanto, la atención que recibió en Inca fue la correcta. «Debe descartarse que se tuviera constancia en el centro de la existencia de un brote de tuberculosis en Can Picafort», sostiene, del que se sospechaba que Pam era el caso primario.

La sentencia también se apoya en los informes forenses e incluso en el del médico que aportó la familia que descartaban que existiera una conexión directa entre la actuación de los acusados y la muerte y que concluían que la actuación de la doctora había sido razonable. Tras su examen diagnosticó una posible bronquitis, le recetó antibióticos y le dijo que, si no notaba mejoría en dos días volviera al centro de salud. Por lo que, no queda acreditado que la actuación de los acusados hubiera infringido la lex artis.

RocaJunyent - Riutord Abogados

DIE ERSITZUNG IN SPANIEN

Thu, 28 Apr 2022 09:59:30 GMT

Wir hatten vor kurzem einen Fall, bei dem wir gefragt wurden, welche Rechte der im Grundbuch eingetragene Eigentümer einer Immobilie besitzt, wenn der Nachbar den Besitz eines Teils der der Immobilie, vorliegend einer im Erdgeschoss gelegenen Pergola, die in Wohnraum umgewandelt wurde, schon seit langer Zeit so ausübt, als sei dies sein Eigentum.

Der Voreigentümer hatte die Pergola im Wege einer Kaufurkunde an den Nachbarn veräußert, ohne dass diese Übertragung in das Grundbuch eingetragen werden konnte, da eine Teilung von der restlichen Immobilie nicht möglich war.

Vorliegend kam ein Erwerb des Nachbarn durch Ersitzung in Betracht.

Die Ersitzung ist in Spanien durch die Artikel 1940 fortfolgende des spanischen Zivilgesetzbuches (Código Civil) geregelt. Es handelt sich um die Form des Erwerbs von beweglichen und unbeweglichen Gegenständen durch die Ausübung des Dauerbesitzes.

Zwei Formen der Ersitzung sind zu beachten, die gewöhnliche und die außergewöhnliche Ersitzung.

Die gewöhnliche Ersitzung (Art. 1940 fortfolgende Código Civil) tritt ein, wenn der Besitz auf der Grundlage eines, wenn auch ungültigen, Rechtstitels (Kauf, Schenkung, Erbschaft etc.) und in gutem Glauben während eines bestimmten Zeitraums ununterbrochen als Eigenbesitz ausgeübt wurde.

In diesem Fall tritt bei beweglichen Gegenständen grundsätzlich ein Eigentumserwerb nach 3 Jahren der Besitzausübung ein (Art. 1955 CC).

Bei Immobilien ist eine Besitzausübung von 10 Jahren notwendig, es sei denn, der Eigentümer befindet sich im Ausland, dann ist die Besitzausübung während 20 Jahren erforderlich (Art. 1957 CC).

Die außerordentliche Ersitzung erfolgt ohne die Bedingung des Rechtstitels oder des guten Glaubens, so dass die Fristen für einen Eigentumserwarb viel länger sind, nämlich 6 Jahre bei beweglichen Gegenständen und grundsätzlich 30 Jahre bei Immobilien (Art. 1959 CC).

In allen Fällen besteht jedoch die Voraussetzung, dass der Besitz friedlich und ununterbrochen ausgeübt wird, d.h. er darf jeweils nicht länger als ein Jahr unterbrochen werden und es darf keine Klage gegen die Besitzausübung erhoben worden sein.

In den meisten Fällen der Ersitzung liegt kein Rechtstitel vor, so dass nur dann eine Ersitzung von Immobilien möglich ist, wenn der Eigentümer der Immobilie sein Eigentums- und Besitzrecht an derselben mindestens 30 Jahre lang nicht geltend gemacht hat.

Sebastian Manger, Partner bei RocaJunyent - Riutord Abogados, und Andrea Dimitrov, Rechtsanwältin bei RocaJunyent - Riutord Abogados.

La usucapión/prescripción adquisitiva en España

Thu, 28 Apr 2022 09:47:21 GMT

Recientemente se nos planteó un caso, en el cual los clientes nos preguntaron qué derechos tenían respecto de un inmueble de su propiedad y así inscrito en el Registro de la Propiedad, una parte del cual, en concreto un porche que se había reconvertido en zona habitable, había estado utilizando un vecino como propiedad suya, a raíz de una escritura de compraventa firmada entre este y el anterior propietario. Sin embargo, dicha compraventa nunca llegó a inscribirse en el Registro de la Propiedad por ser la vivienda indivisible. Nuestros clientes, tras varios años de esta posesión ininterrumpida por parte del vecino, quisieron hacer valer sus derechos como propietarios legales de ella y nos preguntaron qué pasos podían tomar a este respecto.

Por todo ello, hemos considerado la posibilidad de encontrarnos ante una usucapión por parte del vecino.

La usucapión está regulada en España por los artículos 1940 y siguientes del Código Civil. Es la forma de adquisición de bienes muebles e inmuebles mediante el ejercicio de la posesión permanente.

Hay dos formas de usucapión, la ordinaria y la extraordinaria.

La ordinaria (Art. 1940 y en adelante del Código Civil) se produce cuando la posesión se ha ejercido de buena fe sobre la base de un título legal (compra, donación, herencia, etc.), aunque no sea válido, y de forma continuada como propiedad durante un determinado periodo de tiempo. En este caso, la adquisición de la propiedad de los bienes muebles se produce después de 3 años de posesión (art. 1955 CC). En el caso de los bienes inmuebles, se requiere la posesión durante 10 años, a menos que el propietario se encuentre en el extranjero, en cuyo caso se requiere la posesión durante 20 años (Art. 1957 CC).

La prescripción adquisitiva extraordinaria se produce sin un justo título o buena fe, por lo que los plazos para adquirir la propiedad son mucho más largos, concretamente 6 años para los bienes muebles y 30 años para los inmuebles (art. 1959 CC).

En todos los casos, sin embargo, existe el requisito previo de que la posesión se ejerza pacíficamente y sin interrupción, es decir, que no se interrumpa durante más de un año seguido y que no se haya interpuesto ninguna acción legal contra el ejercicio de la posesión por parte del usucapiente.

En la mayoría de los casos de usucapión de bienes inmuebles que se dan, no existe justo título, por lo que esta sólo será posible si el propietario del inmueble no ha hecho valer su derecho de propiedad y posesión del mismo durante al menos 30 años.

Sebastian Manger, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados, y Andrea Dimitrov, abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Distinción entre vivienda pareada–adosada a los efectos de comercialización turística, según la sentencia 1/2022 del TSJ de Balears, dictada en casación

Thu, 31 Mar 2022 14:32:01 GMT

El artículo 52 de la Ley 8/2012, de 19 de julio del turismo de las Illes Balears, en la redacción vigente desde el 1 de enero de 2013 al 31 de julio de 2017 y en relación con la tipología de las viviendas en las que se permite comercializar estancias turísticas, en los apartados 1 y 2, indicaba:

Artículo 52 Tipología de las viviendas en que está permitida la comercialización de estancias turísticas

Las viviendas objeto de estancias turísticas a que se refiere este capítulo tienen que responder a la tipología de vivienda unifamiliar aislada o pareada . Se entiende por vivienda unifamiliar aislada a los efectos de esta ley aquella en que únicamente esté permitida una vivienda por parcela. No obstante, previa tramitación del correspondiente expediente, podrán aceptarse supuestos en que exista más de una vivienda por parcela, siempre que se den circunstancias que reflejen analogía. Se entiende por viviendas unifamiliares pareadas a los efectos de esta ley aquellas que se encuentran en una misma parcela sometida a régimen de propiedad horizontal o cuando en distintas parcelas existan viviendas unifamiliares adosadas a la pared medianera que las separa.
En ningún caso se considerarán aisladas las viviendas independientes que se encuentran en edificios plurifamiliares o adosados sometidos al régimen de propiedad horizontal, quedando en consecuencia prohibida la comercialización de estancias turísticas en este tipo de viviendas.

Podemos calificar la redacción del referido precepto, cuando menos de defectuosa, puesto que ha producido múltiples confusiones en la interpretación del mismo, en cuanto a la distinción entre vivienda pareada y vivienda adosada y su posible comercialización como estancia turística. Tampoco ayudó el Decreto 20/2015, de 17 de abril (reglamento de desarrollo de la Ley) que en su artículo 106 no aclaró las disfunciones interpretativas, sino que las acentuó.

La cuestión que nos ocupa, aparte de curiosa, no es baladí, puesto que la redacción de la Ley de Turismo balear hasta el 1 de agosto de 2017 prohibía la comercialización en régimen de alquiler para uso turístico de las viviendas plurifamiliares y la administración autonómica incluyó en esta categoría a las viviendas adosadas en régimen de propiedad horizontal, en base al precitado precepto. Este criterio fue respaldado y reafirmado por la sentencia del TSJ de Balears, Sala de lo contencioso administrativo, núm. 361/2019 de fecha 4 de septiembre.

En cambio, la sentencia núm. 469/2020 de fecha 1 de octubre de 2020 de la misma Sala, contrariamente a lo defendido por la administración y a lo manifestado en la precitada sentencia núm. 361/2019, entendió que las viviendas unifamiliares pareadas, adosadas una a otra, no tenían la consideración de plurifamiliares y podían comercializarse.

El caso enjuiciado en esta última sentencia versa en relación a la existencia de tres viviendas apareadas en un único solar, esto es, adosadas una a otra –con la tipología de edificaciones entre medianeras-, propiedad de un único titular, que solicitó la comercialización turística de las tres y recibió la denegación de la Conselleria de Turismo conforme la interpretación del art. 52. Recurrida la prohibición, la Sala de lo contencioso entendió que la literalidad del apartado 1 al final del articulo 52 ( “Se entiende por viviendas unifamiliares pareadas a los efectos de esta ley aquellas que se encuentran en una misma parcela sometida a régimen de propiedad horizontal” ), no dejada lugar a la interpretación: las viviendas pareadas en una misma parcela pueden comercializarse. El Tribunal reforzaba su criterio en base a lo manifestado en el apartado Primero de la Exposición de Motivos de la propia Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, que refiere como la normativa turística anterior (Ley 2/1999 de 24 de marzo y Ley 2/2005 de 22 de marzo) sólo permitía la comercialización turística en viviendas unifamiliares aisladas, pero la Ley 8/2012 amplió las posibilidades a las viviendas apareadas sometidas al régimen de propiedad horizontal y a las viviendas unifamiliares entre medianeras.

La sentencia 469/2020 fue recurrida en casación por la administración turística balear por vulneración de Derecho autonómico y la Sección de Casación ha resuelto la controversia con la reciente sentencia núm. 1/2022, de fecha 8 de febrero del año en curso. La Sala reconoce la “ deficiente redacción del citado art. 52 ” que conlleva confusiones y llega a una sencilla solución semántica de la controversia: “ el término pareadas debe reservarse para el conjunto de dos viviendas unifamiliares unidas por pared medianera. El término pareado/a viene de par, esto es, <<conjunto de dos cosas de la misma especie>> según definición de la RAE ”. Por tanto, el artículo 52.1 permite la comercialización de dos viviendas pareadas que se encuentran en una misma parcela; pero el artículo 52.2 no la permite para las viviendas adosadas (más de dos) que se encuentran en la misma parcela. Así se desprende de la expresa prohibición de comercialización de “ adosados en régimen de propiedad horizontal ” que presupone coincidencia de las viviendas adosadas en la misma parcela.

En conclusión: dos viviendas adosadas una a otra en un mismo solar se consideran pareadas y por tanto podrían comercializarse, pero tres o más viviendas adosadas una a otra, no podrían, puesto que se las equipara a todos los efectos al régimen de viviendas plurifamiliares.

Pese a que la actual redacción de la Ley 8/2012 permite la comercialización de viviendas plurifamiliares (adosadas o en un mismo edificio por plantas), está distinción/aclaración del TSJ entre viviendas pareadas-adosadas y su equiparación a plurifamiliares, mantiene su interés, puesto que la zonificación practicada en la isla de Mallorca , tiene zonas prohibidas para el alquiler de viviendas plurifamiliares (incluyendo las adosadas) o con limitaciones estacionales, pero estas consecuencias diversas y variadas dan para otro comentario al respecto.

Antoni Amengual Perelló, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

La renuencia del Supremo a aclarar si la vulneración de la llamada “prohibición de despedir por causa Covid” comporta la improcedencia o la nulidad del despido

Thu, 24 Mar 2022 12:18:20 GMT

A finales de febrero pasado, un día antes de que toda nuestra atención se centrase en asuntos mucho más sombríos, varias cabeceras de prensa especializada titularon a varias columnas que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo había decidido que los despidos que conculcasen la llamada “prohibición de despedir por causa Covid” eran nulos.

Sin embargo, dicha Sentencia, de 22/02/2022 (rec. 232/2021), no se publicó hasta muy recientemente. Ahora que la hemos podido leer, sabemos que no hace honor a los titulares que se le dedicaron. Aunque el despido colectivo sobre el que resuelve es efectivamente declarado nulo, lo es por otro motivo. Veámoslo.

La restricción para acometer despidos durante la pandemia fue introducida tempranamente y de emergencia por el artículo 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo. La norma establecía, no sin cierta imprecisión, que no se entenderían como causas válidas para realizar despidos las dificultades empresariales temporales derivadas de la pandemia que hubieran permitido implementar un ERTE Covid. No utilizaba la norma estas mismas palabras, disculpen la licencia, pero así nos entendemos. Tampoco aclaraba si la hipotética vulneración de la restricción comportaba la improcedencia o la nulidad del despido, que en el fondo era el quid de la cuestión, al menos desde una perspectiva de las consecuencias económicas de la norma.

El primer efecto de esta renuncia fue el deseado: pánico en los asesores jurídicos ante la incertidumbre, que desaconsejaron masivamente la extinción de contratos de trabajo. Aunque silenciada, la inseguridad jurídica fue una de las causas por la que en España no se produjeron despidos masivos durante la pandemia. Ya se sabe aquello de que el dinero es miedoso, y el Gobierno, erigido en legislador de emergencia, fue consciente desde el principio.

El segundo y persistente efecto de la falta de claridad de la norma sigue siendo la disparidad de criterios de los Juzgados de lo Social y Tribunales Superiores de Justicia que han tenido que enfrentarse al problema: aunque quizá la mayoría de ellos han optado por la improcedencia, no han sido meramente testimoniales los pronunciamientos de nulidad.

Casi dos años después de la entrada en vigor de la restricción, la cuestión sigue sin aclararse por parte del Tribunal Supremo, que al menos en tres recientes Sentencias —junto a la ya mencionada, las SSTS de 15/12/2021 (rec. 196/2021) y de 16/12/2021 (rec. 210/2021)— ha dejado pasar la oportunidad de establecer cuál es la consecuencia jurídica exacta de un despido que se produzca en llana contravención de la restricción. Nada del otro mundo se pedía, simplemente certeza.

De este modo renuncia a aclararlo el Tribunal Supremo en su última sentencia: “Se declara nulo el despido colectivo por vulneración de la garantía de indemnidad, deviniendo irrelevante el examen de la alegación de la parte recurrente (la empresa) relativa a que los despidos colectivos que vulneran el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 deben declararse no ajustados a derecho (y no nulos).” Teniendo en cuenta que la Sentencia recurrida de la que trae causa el pronunciamiento del Tribunal Supremo declaró la nulidad del despido colectivo por lo segundo y no por lo primero, no deja de tener cierta hipnótica elegancia la forma en que la Sala elude la pregunta que se le formula.

La triste consecuencia de todo lo anterior es que aunque la restricción ya ni siquiera está en vigor desde el pasado 28 de febrero de 2022, los operadores jurídicos seguimos esperando una respuesta. Afortunadamente, ya esperamos prácticamente solo nosotros.

Gabriel Rul·lan Rabassa, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Delitos de administración desleal y apropiación indebida antes y después de la Reforma de la LO 1/2015 de 30 de marzo

Thu, 17 Mar 2022 11:24:52 GMT

La reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo supuso poner fin, felizmente, al diabólico problema de la distinción entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal del patrimonio. Así, (i) se unifican ambas modalidades, ( ii) se asimilan en lo que respecta a la penalidad y (iii) se agrupan en un mismo capítulo, lo que convierte en irrelevante un debate que ha sido muy activo durante los veinte años de vigencia del artículo 295 CP.

La STS 627/2016, de 13 de julio, expone que "con la vigente redacción del Código la cuestión carecería de relevancia a la vista de lo que dispone el actual art. 252 y su comparación con el art. 253 CP. No era así antes. Las disparidades penológicas entre los arts. 295 y 252 CP eran notables y obligaban a delimitar el ámbito de aplicación de ambas normas lo que resultó campo bien abonado para que germinasen opiniones divergentes (principio de alternatividad, se dijo a veces; otras se habló de especialidad; la figura de los círculos secantes para explicar esas relaciones cuajó en alguna jurisprudencia siendo luego rechazada en otras resoluciones....).

Los delitos societarios venían regulados, antes de la última reforma del Código Penal mediante la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, en los arts. 290 al 297. Tras la reciente modificación del Código Penal, no ha variado en absoluto la regulación de los delitos societarios ni la ubicación de los preceptos que tipifican aquellos, salvo el denominado delito societario de administración desleal del art. 295, que ha sido suprimido por la referida Ley.

En consecuencia, se mantienen idénticos los preceptos y la tipificación de tales delitos societarios, excepto las consecuencias derivadas de la supresión del referido art. 295.

En dicho art. 295 se tipificaba el delito societario de la administración desleal como un delito especial referido a los administradores o socios, que dispusieran de forma fraudulenta los bienes de la sociedad o contrajeran obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económico a los sujetos que se indican en dicho precepto. Se requería que el administrador, como sujeto activo, actuase con dolo disponiendo fraudulentamente de los bienes de la sociedad con abuso de las funciones de su cargo y en beneficio propio o de un tercero. Quedaban, por tanto, fuera de la tipificación las meras actuaciones imprudentes o por error en la administración de la sociedad, que no conllevaran el abuso explícito en la gestión y en las que no derivara una actuación fraudulenta o desleal.

El tipo del art. 295 ha sido el más polémico de todos los delitos societarios, en relación a su aplicación y a la consecución de un criterio jurisprudencial uniforme y general. Se ha generado una jurisprudencia muy desigual en la interpretación del tipo y su aplicación legal.

A partir de la reforma del Código Penal, mediante la Ley Orgánica 1/2015, se distingue entre la tipificación del delito de administración desleal y el delito de apropiación indebida, que tantos problemas interpretativos supuso la anterior redacción del Código Penal de 1995.

De una parte, el delito de administración desleal tipificado en el art. 252 supone una conducta dolosa del administrador que ocasiona con dolo un perjuicio al patrimonio administrado. Ya no es necesario obtener un beneficio o ventaja para sí o para terceros para incurrir en el tipo, sino que es suficiente con procurar un perjuicio en el patrimonio de forma intencionada; lo que no resultaría tal, si fuera de manera imprudente, pues no se tipifica el delito de administración desleal por imprudencia (art. 12 CP ), sin perjuicio de la responsabilidad extrapenal que pueda deducirse del incumplimiento de los deberes y obligaciones legales de carácter mercantil por parte del administrador de una sociedad, aunque su conducta no sea constitutiva de delito.

En cambio, el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 253, se caracteriza por la apropiación de bienes muebles ajenos que tuviera el sujeto activo en depósito o cualquier otro título que obligara a su devolución al verdadero propietario o titular que le otorgó la entrega del bien para su custodia o administración temporal.

Sin embargo es esencial tener en cuenta, de manera resumida, lo que última línea jurisprudencial establecía entre la distinción entre los antiguos artículos 295 y 252 del CP. Tiene su origen en la STS, núm. 915/2005 de 11 de julio de 2005, Rec. 757/2004, que pone el acento en el dato de que la actuación delictiva se realice dentro o fuera del perímetro de las facultades del sujeto activo; y así, se argumenta que: «el administrador desleal del artículo 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desIeaI del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración le ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

El TS concreta en diferentes Sentencias que "aunque ambas conductas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que en la otra, la administración desleal, la deslealtad se integra por un ejercicio de las facultades del administrador que, con las condiciones del artículo 295, resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador".

En el art. 295 del CP, las conductas descritas reflejaban actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver.

En cambio, en el art. 252 del CP, el acto dispositivo supone una actuación que desborda los límites jurídicos del título posesorio que se concede. En el delito societario del art. 295 quien obliga a la sociedad o dispone de sus bienes, lo hace en el ejercicio de una verdadera facultad jurídica, una capacidad de decisión que le está jurídicamente reconocida.

El bien jurídico también es distinto en ambos casos: Mientras que en la apropiación indebida del art. 252 del CP, el bien protegido por la norma sería la propiedad, el patrimonio entendido en sentido estático, en la administración desleal del art. 295, más que la propiedad propiamente dicha, se estaría atacando el interés económico derivado de la explotación de los recursos de los que la sociedad es titular.

En definitiva, el criterio sustancial que seguía la jurisprudencia mayoritaria en casación para delimitar el tipo penal de la apropiación indebida en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero (art. 252 del C. Penal) y el delito societario de administración desleal (art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima , en este caso del dinero. De forma que, si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía, pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del CP.

Llorenç Salvà, socio y abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Piden penas de hasta 6 años de prisión para el agresor del Collerense-Rotlet

Mon, 14 Mar 2022 17:12:30 GMT

La Federació de Futbol de les Illes Balears da un paso adelante en su lucha contra la violencia. El organismo que preside Miquel Bestard se ha personado como acusación particular en las diligencias previas abiertas por la Fiscalía de Balears contra la persona que durante el partido de la Tercera RFEF, disputado el pasado 12 de octubre, entre el Collerense y el Rotlet Molinar amenazó al árbitro asistente y a un colegiado que se encontraba en la grada. Los hechos son constitutivos de delito con penas de hasta 6 años de prisión. Además, solicita la prohibición durante 5 años de acceder a los recintos deportivos donde se disputen partidos de Tercera División. La FFIB lidera y se hace cargo de la defensa del árbitro asistente y la acusación la ejerce Llorenç Salvà.

Según el escrito de acusación, el individuo comenzó con los incidentes cuando observó que en la grada se encontraba un árbitro presenciando el encuentro. Movido por el ánimo de atemorizarle sacó una navaja y con ella en la mano continuó seguidamente insultándole durante el resto del partido. Al finalizar el partido, el acusado saltó al campo de juego, dirigiéndose al árbitro asistente. El colegiado logró esquivar la agresión dando un paso atrás y refugiándose en el vestuario junto al resto del equipo arbitral. Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de tres delitos de amenazas y una pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos.

Los hechos ocurridos el pasado 12 de octubre en Can Caimari provocaron la movilización de todo el fútbol balear. La mecha que prendió el fuego de unas movilizaciones que desembocaron en el parón de hace dos semanas en todo el balompié regional. Los árbitros alzaron la voz para acabar con la espiral de violencia que alcanzó su cénit en dicho encuentro. Desde la Federació de Futbol de les Illes Balears, tanto a través de Miquel Bestard como de Riera Morro, se pusieron en contacto con las autoridades pertinentes para tratar de poner soluciones a una violencia global que en esta ocasión golpeó directamente a la línea de flotación del fútbol balear. Unos meses después, en concreto a mediados del pasado mes de febrero, una agresión en un partido de Tercera Regional entre el Xilvar B y el Son Ferrer provocó la perforación de tímpano de un colegiado. Ese incidente provocó un plante de los colegiados después de la decisión adoptada por Miquel Bestard, un hecho sin precedentes que provocó el aplauso unánime de la sociedad. Cabe recordar que en Ceuta los dos futbolistas cadetes del Sporting Atlético que el pasado sábado agredieron a un árbitro durante un partido en la ciudad autónoma, lo que provocó la suspensión del encuentro, han sido sancionados con seis meses sin jugar, mientras que el club ha sido multado con seis mil euros. El Juez Único de Competición de la Federación de Fútbol de Ceuta, en la resolución de este incidente, a la que ha tenido acceso Efe, señala que estos dos jugadores han sido sancionados con seis meses por «agresión al árbitro principal». Asimismo, se ha impuesto una multa de 6.001 euros al club por la «participación activa en altercados, riñas, peleas o desórdenes públicos en los recintos deportivos».

Noticia del periódico ÚLTIMA HORA https://www.ultimahora.es/deportes/futbol/2022/03/11/1709245/piden-penas-hasta-anos-prision-para-agresor-del-collerense-rotlet.html

RocaJunyent - Riutord Abogados

Pronunciamiento del TS respecto a la procedencia de la presentación de la demanda el día de notificación del auto declarando la caducidad del plazo para su formulación, en el procedimiento abreviado

Thu, 24 Feb 2022 11:40:15 GMT

El Tribunal Supremo, en su reciente sentencia nº 1262/2021, de 25 de octubre de 2021, resuelve la siguiente cuestión de interés casacional:

"Si en el procedimiento abreviado y una vez expirado el plazo de subsanación de 10 días concedido por el Juzgado para presentar la demanda sin haberlo hecho así la parte recurrente, el órgano judicial ha de dictar una resolución que declare la caducidad del plazo para formalizar la demanda, en cuyo caso deberá admitirse el escrito de demanda si se presenta dentro del día en que se notifique aquella resolución, o bien si el Juzgado ha de dictar un auto de archivo del procedimiento sin que sea posible la rehabilitación del plazo para presentar la demanda".

Se identifica como normas jurídicas que han de ser objeto de interpretación los artículos 52.2, 78.23 y 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien, la Sala de lo Contencioso Administrativo- sección 4ª - del Tribunal Supremo concluye que en el procedimiento abreviado, una vez expirado el plazo de subsanación de diez días concedido para presentar la demanda sin haberlo hecho, cuando hubiere sido iniciado el procedimiento por un escrito presentado en plazo y el órgano judicial hubiere dictado una resolución declarando la caducidad del plazo para formalizar la demanda, deberá admitir el escrito que la formule, si se presenta dentro del día en que se notifica aquella resolución.

Y ello se fundamenta en la aplicación supletoria de las normas generales para el procedimiento abreviado prevista en el artículo 78.23 LJCA.

Marina Sáenz Iturri, socia y abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados.

LLORENÇ SALVÀ, SOCIO Y ABOGADO PENALISTA DE ROCAJUNYENT - RIUTORD ABOGADOS, EN "CINC DIES" DE IB3

Tue, 22 Feb 2022 15:19:58 GMT

Intervención de nuestro socio y abogado penalista, Llorenç Salvà , en el programa "Cinc Dies" de IB3 - Ens Públic de Radiotelevisió de les Illes Balears sobre la mafia desarticulada en Mallorca que presuntamente blanqueaba dinero del crimen organizado con tentáculos en 6 países. Los agentes policiales irrumpieron en 18 negocios y domicilios a través de los que la investigación apunta que se ha estado desviando dinero presuntamente lavado de actividades del crimen organizado internacional. ¿Por qué se les puede imputar y a qué se enfrentarían? Llorenç Salvà lo aclara.

NEUE ENTWICKLUNGEN IM NEUEN TOURISMUSGESETZ DER BALEARISCHEN INSELN

Fri, 18 Feb 2022 11:18:58 GMT

Gesetzesdekret 3/2022 vom 11. Februar über dringende Maßnahmen für die Nachhaltigkeit und Funktionstüchtigkeit im Tourismus auf den Balearen. Am

11. Februar 2022 wurde das neue Tourismus Gesetzesdekret von den Balearen im BOIB (Amtsblatt der Balearischen Inseln) veröffentlicht und trat sofort in Kraft.

Mit dieser von der Inselregierung verabschiedeten Verordnung soll der Tourismus auf den Balearen umweltfreundlicher und nachhaltiger werden.

Zu den Neuerungen gehört ein Moratorium von bis zu vier Jahren für den Erwerb von Hotel- und Ferienwohnplätzen. Dieses Moratorium ist in der ersten Zusatzbestimmung enthalten und wurde mit dem Ziel eingeführt, die Gebietspläne der Inseln neu zu bewerten und eine Höchstzahl von zu vergebenden Touristenplätzen festzulegen, die unter der Zahl der derzeit verfügbaren Plätze liegen muss. Damit soll ein Gleichgewicht zwischen der Zahl der Plätze und der Kapazität der Inseln hergestellt werden.

Hotel- und Gaststättenbetriebe dürfen lediglich Renovierungs-, Verschönerungs- und Erweiterungsarbeiten von bis zu 15 % ihrer Fläche durchführen, müssen dafür aber die Bettenzahl um 5 % reduzieren.

Eine weitere Neuerung ist die Verpflichtung für Vier- und Fünf-Sterne-Hotels, mechanische oder elektrische Hubbetten zu installieren, um die Arbeit der Zimmermädchen zu erleichtern, die zu den am stärksten von Arbeitsunfällen betroffenen Gruppen gehören.

Außerdem sind Strafen für die Nichteinhaltung der Vorschriften vorgesehen, z. B. für das Überschreiten der Höchstfrist für die Installation von Hubbetten (500 € für jedes nicht installierte Bett), die Nichtzulassung der erforderlichen Unterlagen (bis zu 100 000 €).

Sebastian Manger, Partner bei RocaJunyent - Riutord Abogados, und Andrea Dimitrov, Rechtsanwältin bei RocaJunyent - Riutord Abogados.

NOVEDADES EN LA NUEVA LEY TURÍSTICA DE BALEARES

Thu, 17 Feb 2022 15:21:40 GMT

Decreto ley 3/2022, de 11 de febrero, de medidas urgentes para la sostenibilidad y la circularidad del turismo de las Illes Balears.

Baleares presenta su nueva ley turística, una ley que exigirá a las empresas medidas pioneras en sostenibilidad medioambiental y derechos laborales. Con fecha del 11 de febrero de 2022, se publicó en el BOIB y entró en vigor inmediatamente el nuevo decreto ley de turismo de las Illes Balears.

Mediante esta normativa, aprobada por el Consell del Govern, se pretende dotar de Circularidad y Sostenibilidad al turismo balear.

Entre las novedades introducidas destaca la moratoria de hasta cuatro años para adquirir plazas, tanto hoteleras como viviendas vacacionales. Dicha moratoria se establece en la disposición adicional primera, y se introduce con el objetivo de que los planes territoriales insulares se reevalúen y se establezca un número máximo de plazas turísticas a conceder, que debe ser inferior a las plazas disponibles actualmente. Con ello, se pretende encontrar un equilibrio entre el número de plazas y la capacidad de las Islas.

Solamente se permite que los establecimientos hoteleros puedan realizar obras de reforma, mejora y ampliación, hasta un 15% de su superficie, pero a cambio de reducir un 5% su número de camas.

Otra de las novedades es la obligación de los establecimientos hoteleros, de cuatro y cinco estrellas, a instalar camas elevables, mecánicas o eléctricas, para facilitar el trabajo de las camareras de piso, uno de los colectivos más afectados por la siniestralidad laboral.

Asimismo, se prevén sanciones por incumplimientos, como por ejemplo no respetar el plazo máximo para instalar camas elevables (500€ por cada cama no instalada), no acreditar la documentación necesaria (hasta 100.000 €), etc.

Sebastian Manger, socio de RocaJunyent - Riutord Abogados, y Andrea Dimitrov, abogada de RocaJunyent - Riutord Abogados.

EL DERECHO A LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES DEL DESHEREDADO

Thu, 10 Feb 2022 12:03:28 GMT

Existe una creencia generalizada de que la desheredación de un heredero forzoso impide a sus descendientes obtener la legítima que en derecho hubiera correspondido a ese ascendiente desheredado de manera justificada, cuando la realidad es diferente.

En efecto, el Código Civil reconoce el derecho de los descendientes de la persona desheredada a obtener la legítima que hubiera correspondido a su ascendiente, concretamente en su artículo 857: “Los hijos o descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos de herederos forzosos respecto a la legítima".

También nuestra Compilación de Derecho Civil Balear alude a esta figura en su artículo 42: “(…) Para fijar esta legítima se tomarán en cuenta los hijos y las estirpes de los premuertos y harán número el legitimario instituido heredero, el renunciante, el desheredado, el que haya otorgado definición y el declarado indigno de suceder, sin perjuicio del derecho que los artículos 761 y 857 del Código Civil reconocen a los descendientes del declarado indigno o desheredado. (…)”.

Esta circunstancia no es más que otra de las limitaciones que nuestro ordenamiento jurídico a la libertad dispositiva del testador, la cual no es absoluta.

Ahora bien, ello no significa que el testador no pueda desheredar a los hijos o descendientes de su legitimario, si bien para ello deberá concurrir a alguna de las causas de desheredación de las enumeradas de forma taxativa por la Ley y, sobre todo, acreditarlas.

Así las cosas, en principio, son los hijos del desheredado los que, ocupando el lugar de su progenitor desheredado, son legitimarios, teniendo derecho a percibir de la masa hereditaria la porción perdida por concurrir causa de desheredación.

Gabriel Lladó, socio de RocaJunyent - Riutord Abogados, y José Izquierdo, abogado de RocaJunyent - Riutord Abogados.

CÁRTEL DE COCHES

Thu, 03 Feb 2022 12:24:03 GMT

Últimamente se están realizando muchos comentarios -no todos ellos acertados- sobre el mal llamado “cártel de coches” así como de las acciones que se podrían emprender contra los concesionarios o productores de los vehículos adquiridos entre los años 2006 y 2013. Antes de plantearse las acciones a realizar, es necesario distinguir entre los dos cárteles que han afectado al sector automovilístico en los últimos años, el “cártel de los concesionarios” y “cártel de marcas o de productores” . La diferencia entre uno y otro es fundamental, a la hora de determinar si emprender o no acciones frente a los concesionarios o los productores.

Del primero -concesionarios- tuvimos conocimiento tras la Resolución de la CNMC de 28 de mayo de 2015, según la cual un total de 102 concesionarios, del Grupo Seat y Audi-Volkswagen, llegaron a acuerdos para limitar la aplicación de ofertas inflando el precio de los vehículos. No obstante, estos acuerdos se limitaron a unas zonas geográficas concretas, sin afectar a todo el territorio nacional.

El segundo, es el comúnmente llamando “cártel de coches” que ha afectado hasta a 22 marcas diferentes. De acuerdo con la Resolución de la CNMC de 23 de julio de 2015, entre los años 2006 y 2013, un conjunto de productores de grandes marcas de vehículos, acordó intercambiar información sensible, que supuso un aumento de la opacidad del mercado y que podría llegar a suponer un aumento del precio de los vehículos que deberían pagar los concesionarios, éste último extremo no ha podido ser probado.

Para que la acción que deba emprenderse frente a los concesionarios o frente los productores de los vehículos pueda prosperar, deben concurrir tres consabidos requisitos: i.- Existencia del daño; ii.- Existencia de acción u omisión llevada a cabo por la demandada y iii.- Nexo causal entre la acción y el daño.

En el caso del “cártel de concesionarios” , se dan los tres requisitos para que una demanda en reclamación de cantidad sea viable. Existirá un daño cuantificable, que dependerá de un informe pericial, en el que se valorará el precio efectivamente fijado, con el precio que debería haberse satisfecho; una acción ilegítima (que es el acuerdo concurrente al que llegaron los concesionarios); y un nexo entre los acuerdos a los que llegaron para no aplicar descuentos y el daño producido. No obstante, debemos señalar que el alcance del cártel no fue nacional, por lo que no todas provincias resultaron afectadas. Entre las que no fueron afectadas se encuentran las Islas Baleares.

En el caso del “cártel de productores (marcas)” , si bien es cierto que sí que ha tenido un alcance a nivel de todo el territorio nacional, es mucho más complejo determinar el daño que ha sufrido el consumidor. Dado que el acuerdo al que llegaron los productores no fue el de fijar unos precios o suprimir o inutilizar unos descuentos –como sucede el en cártel de concesionarios-, sino que únicamente compartían información referente a la cadena de distribución. Su efecto sobre el precio final pagado por el consumidor es más complicado de establecer.

Por último, se debe hacer una breve reflexión en cuanto a la prescripción de las posibles acciones que nazcan sobre cada uno de los diferentes cárteles –contractuales o extracontractuales-. En ambos casos, el dies a quo para el cómputo de la prescripción será el momento en el que se pudo ejercitar la acción por parte del consumidor con las “condiciones adecuadas”.

Jaume Riutord, Socio Director de RocaJunyent - Riutord Abogados.

Reforma laboral, estabilidad y transformación del mercado de trabajo

Mon, 17 Jan 2022 16:47:48 GMT

En fecha 30 de diciembre de 2021 se publicó en el BOE núm. 313, el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, tras un largo proceso negociador entre las organizaciones sindicales y patronales junto con el Gobierno, que ha finalizado con una reforma laboral, que afecta y modifica principalmente a las siguientes normas fundamentales en el ámbito laboral:

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.
Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.
Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral.
Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

La entrada en vigor se prevé para el día siguiente en su publicación en el BOE salvo respecto a determinadas materias (por ejemplo, en materia de contratación temporal) en las que se establece un régimen de entrada en vigor distinto.

Lee la alerta informativa completa del departamento de Derecho Laboral de RocaJunyent a través de este enlace .

RocaJunyent - Riutord Abogados

RECONOCIMIENTO RETRIBUTIVO PARA PERSONAL INTERINO

Tue, 11 May 2021 01:29:35 GMT

El 20 de junio de 2019, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció en la cuestión prejudicial elevada en relación al asunto C72/18, contra la normativa nacional que excluía a los contratados administrativos (interinos) del cobro del complemento retributivo de grado que concedía el Decreto Foral Legislativo 251/1993, de 30 de agosto, del Estatuto del Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra, exclusivamente a los funcionarios de carrera.

De acuerdo con la Ley Foral Navarra, dicho complemento retributivo tenía como requisito objetivo el transcurso de seis años y seis meses en el grado inmediatamente inferior, como derecho adquirido inherente a la condición de funcionario.

El Tribunal Europeo entiende que no existe razón alguna que justifique el trato preferencial del que disfrutan los funcionarios frente a los contratados administrativos, visto que contraviene la cláusula 4, apartado 1, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada.

De la misma manera, la Sala en Pleno del Tribunal Supremo 584/2019, de 21 de febrero de 2019 (Sala de los Contencioso Administrativo), resuelve la citada cuestión en el mismo sentido de lo manifestado por el Alto Tribunal en su Sentencia de 18 de diciembre de 2018, unificando así el criterio que, de forma casi unánime, habían adoptado los Tribunales Superiores de Justicia de la diferentes Comunidades Autónomas.

En síntesis, El Tribunal Supremo reconoce la equiparación de las condiciones laborales a los trabajadores que prestan sus servicios en las Administraciones Públicas, igualando el criterio de acceso a las retribuciones específicas de la carrera profesional, con independencia de si son funcionarios o interinos.

La razón principal reside en el principio de no discriminación que consagra la constitución Española en su artículo 14 y sustanciado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 104/2004, según el cual toda diferencia de tratamiento debe estar justificada por razones objetivas, sin que resulte compatible con el artículo 14 de la CE que los trabajadores interinos mantengan una posición de segundo orden en relación con los funcionarios de carrera, dado que no resulta admisible que el personal interino vea mermada la participación y el desarrollo de su carrera profesional por causas que no son objetivas.

En consecuencia, la sentencia del Tribunal Supremo marca así una nueva senda jurisprudencial que obliga al reconocimiento de la carrera profesional al personal interino, sin que este pueda verse discriminado por razón de su estatus contractual.

Riutord Abogados

GEPLANTE ÄNDERUNGEN DER BAUGESETZGEBUNG BEI DER BEBAUUNG VON LÄNDLICHEN GRUNDSTÜCKEN

Tue, 11 May 2021 01:20:08 GMT

Die Koalition der Linksparteien der Inselrats plant umfassende Änderungen der Raumordnungsplans von Mallorca (sog. Plan Territorial Insular de Mallorca).

So soll insbesondere die Bebaubarkeit von ländlichen Grundstücken (sog. suelo rústico) eingeschränkt werden.

Teile dieser Koalition befürworten eine Vergrößerung der Mindestfläche von allgemeinen ländlichen Grundstücken (sog. Suelo Rústico General) für eine Bebauung, die augenblicklich in den meisten Gemeinden bei 14.000 m2 liegt.

Die Sozialdemokraten sind aber gegen eine Vergrößerung dieser Mindestfläche für eine Bebauung der Grundstücke.

Es soll vielmehr die bebaubare Fläche dieser Grundstücke reduziert werden um. Zum Teil spricht man von einer Reduzierung der bebaubaren Fläche auf nur noch 1% der Gesamtfläche.

Ebenso diskutiert wird ein Verbot des Baus von Pools bei ländlichen Grundstücken.

Einzelne Beschlüsse wurden bisher noch nicht getroffen.

Es bleibt abzuwarten, welche konkreten Beschränkungen der Bebaubarkeit von ländlichen Grundstücken letztendlich vereinbart werden.

Sicher ist schon jetzt, dass die Möglichkeit einer Bebauung von ländlichen Grundstücken zukünftig weiter eingeschränkt wird.

Sebastian Manger

PARTNER

Baurecht / Immobilienrecht

DIE FRISTEN SOWIE DER VERFALL VON BAUGENEHMIGUNGEN AUF DEN BALEAREN:

Tue, 11 May 2021 01:19:12 GMT

Die Thematik der Fristen sowie des Verfalls von Baugenehmigungen ist in Art. 154 des Bauplanungsgesetzes der Balearen, kurz LUIB, geregelt.

Baugenehmigungen werden nicht unbefristet erteilt, sondern sind immer zeitlich befristet.

Es existiert eine Frist für den Baubeginn und eine Frist für die Baubeendigung, die regelmäßig in dem Verwaltungsakt der Baugenehmigung genannt sind. Sollte das Dokument der Baugenehmigung keine Fristen enthalten, so gilt eine Frist von 6 Monaten für den Baubeginn und eine Frist von 36 Monaten für die Baubeendigung.

Diese Fristen beginnen mit der Zustellung der Baugenehmigung an zu laufen, sofern diese auf Grundlage eines Grundprojekts mit Detailplanung erteilt wurde sowie, sollte die Baugenehmigung nur auf Grundlage eines Grundprojekts erteilt worden sein, mit Bestätigung der Detailplanung durch die jeweilige Gemeinde oder nach Ablauf von einem Monat nach Einreichung der Detailplanung, sollte die Gemeinde bis dahin zu der Detailplanung noch keine Stellung bezogen haben. Die Detailplanung muss innerhalb einer Frist von 6 Monaten nach Erlangung der Baugenehmigung eingereicht werden.

Die Inhaber von Baugenehmigungen haben das Recht, jeweils eine Verlängerung der Frist für den Baubeginn sowie der Frist für die Baubeendigung zu erlangen. Diese Fristverlängerung wird für die Hälfte der ursprünglichen Frist erteilt, sofern der Grund für die Fristverlängerung glaubhaft gemacht wird und der Antrag vor Ablauf der jeweiligen Frist gestellt wird.

Ausnahmsweise wird eine zweite und damit letzte Fristverlängerung zur Baubeendigung erteilt, sofern der Grund für die noch nicht erfolgte Baubeendigung glaubhaft gemacht wird und der Bau bereits zu 50% beendet ist und die Gebäudefassade sowie das Dach der Gebäude und die äußeren Holz- und Stahlbauarbeiten beendet sind. Dieser Zustand des Baus ist durch eine Bescheinigung der Bauleitung zu belegen. Die Frist für die Baubeendigung wird dann nochmals um die Hälfte der ersten Verlängerungsfrist erteilt.

Bei Nichteinhaltung der Fristen für Baubeginn oder Baubeendigung verfällt die Baugenehmigung automatisch und die Bauabteilung der jeweiligen Gemeinde verfügt diesen Verfall im Wege eines Verwaltungsaktes.

Sollte die Baugenehmigung verfallen sein, können die Bauarbeiten nicht mehr begonnen und nicht mehr beendet werden, es sei denn ein neuer Bauantrag wird gestellt. Ein entsprechender neuer Bauantrag muss dann aber im Einklang mit der zum Zeitpunkt der Neueinreichung des Bauantrags geltenden Baugesetzgebung gestellt werden.

Riutord Abogados

RECHTSLAGE UND HANDLUNGSMÖGLICHKEITEN BEI ILLEGALER HAUSBESETZUNG DURCH SOG.„OKUPAS“.

Tue, 11 May 2021 01:08:12 GMT

I. Allgemeines:

Vor mehreren Monaten hat der Präsident der konservativen Volkpartei, Pablo Casado, im Wahlkampf vorgeschlagen, die Hausbesetzung mit Freiheitsstrafe von 1 bis 3 Jahren zu bestrafen und der Polizei die Möglichkeit zu geben, die Immobilie binnen 24 Stunden zu räumen.

In Spanien ist die Hausbesetzung in den vergangenen Jahren stetig angestiegen.

Datenforschungsinstitute gehen davon aus, dass etwa 87.000 Wohnungen illegal besetzt sind und eine Dunkelziffer von weiteren 100.000 Wohnungen existieren soll, bei denen die Eigentümer wegen Angst vor Repressalien keine rechtlichen Schritte einleiten.

Augenblicklich sind bei Hausbesetzungen nicht nur Fälle von Familien bzw. Personen zu finden, die nicht die notwendigen finanziellen Mittel für die Anmietung einer Immobilie besitzen, sondern es gibt auch mafiöse Gruppen, die organisiert Wohnungen in Luxusgegenden, hier vor allem Ferienimmobilien, besetzen und Geld für ein Verlassen der Immobilie verlangen.

Das spanischen Zivilprozessgesetz hat durch das Gesetz 5/2018 vom 11. Juni 2018 der sog. „Expressräumung (deshaucio express)“ von durch „Okupas“ besetzten Immobilien, das am 2. Juli 2018 in Kraft getreten ist, eine Änderung erfahren.

Motiv dieser Gesetzesänderung war das Bestreben eine Beschleunigung der Fristen bis zu einer Rückerlangung der Immobilie zu erreichen Im Idealfall hat man bei diesem Verfahren in etwa 30 Tagen seine Immobilie zurückerlangt.

II. Wie funktioniert das Verfahren der Expressräumung

Das Verfahren ist in Art. 250. Abs. 1 Nr. 4 spanische Zivilprozessordnung, sog. Ley de Enjuiciamiento Civil, kurz LEC, geregelt. Das Verfahren beginnt mit einer Klageeinreichung im sog. „Juicio Declarativo Verbal“

1. Aktivlegitimiert, sprich klageberechtigt, sind Eigentümer der Immobilie sowie rechtmäßige Besitzer, z.B. Mieter oder Nießbrauchinhaber.

Jedoch sind diese nur dann klageberechtigt, wenn es sich um natürliche Personen, Körperschaften ohne Gewinnerzielungsabsicht (Stiftungen) oder öffentliche Körperschaften handelt. (Art. 250 1 4 LEC).

Nicht geschützt durch das Verfahren der Expressräumung sind daher die immobilienhaltenden Gesellschaften oder Banken, die die Immobilie im Wege einer Hypothekenvollstreckung erlangt haben.

2. Passivlegitimation: Die Klage kann gerichtet sein „gegen die unbekannten Besetzer“. Die Identität des Beklagten muss also nicht benannt sein, d.h. die Daten des Beklagten sind nicht in die Klage einzufügen. Dies ist eine prozessuale Erleichterung gegenüber der vorherigen Situation, wo die Identität des Beklagten angegeben werden musste.

3. Der Klage beizufügen ist der Erwerbstitel, sprich in der Regel die Kaufurkunde, aber auch ein Mietvertrag.

4. Der Klageantrag lautet: Antrag auf unverzügliche Rückgabe/ Übergabe des Besitzes (441.1 bis LEC) sowie, dass das Gericht einen Tag für die Räumung bestimmt (150.4 LEC).

5. Zustellung der Klage (Art. 441 1 bis LEC).

Die Zustellung kann an die Person erfolgen, die sich zum Zeitpunkt der Zustellung in der Immobilie befindet.
Die Polizei kann die Gerichtsbeamten bei der Zustellung der Klage begleiten.
Sollte eine Identifizierung bei Klagezustellung möglich sein, so ist das Sozialamt zu informieren.
Sollte niemand die Tür öffnen, erfolgt ein Aushang am Gericht während einer Frist von 5 Werktagen und dann gilt die Klage als zugestellt.

6. Erwiderung der Klage:

Erst ergeht das Dekret über die Zulässigkeit der Klage.

Dann besitzt der Beklagte allein eine abgekürzte Frist von 5 Werktagen, um die Klage zu erwidern.

Die alleinige Einwendung, die dem Beklagten zusteht, ist die Beibringung einer Rechtsgrundlage, die das Recht auf Besitz an der Immobilie belegt, also in der Regel ein Mietvertrag.

Folgende Verteidigungsmöglichkeiten der Hausbesetzer bestehen:

Die Klage wird erwidert, jedoch wird kein Rechtstitel, sprich ein Vertrag beigebracht, aus dem sich das Besitzrecht ergibt.
Dann ergeht der Beschluss, dass der Besitz an der Immobilie unmittelbar an den Kläger zurückzugeben ist und es wird ein Termin für die Räumung bestimmt.
Gleiches gilt bei Beibringung eines unzureichenden Rechtstitels (z.B. einer Bescheinigung des Einwohnermeldeamts).
Gegen den Beschluss kann kein Rechtsbehelf eingelegt werden und richtet sich gegen alle Besetzer, die sich in der Immobilie befinden.
Sollte ein Mietvertrag beigebracht werden, so kommt es zu einer mündlichen Verhandlung.
Sollte die Klage nicht erwidert werden, so ergeht direkt entsprechend Art. 444.1 bis das Urteil.

7. Räumung:

Grundsätzlich muss man entsprechend Art. 548 spanische Zivilprozessordnung bei gerichtlichen Entscheidungen 20 Werktage warten, bis die Vollstreckung, hier die Räumung, gerichtlich verfügt werden kann.

Diese Wartezeit ist bei dem Verfahren der „Expressräumung“ nicht notwendig. Die Räumung kann daher zeitnah nach Erhalt der gerichtlichen Entscheidung erfolgen.

8. Probleme der gesetzlichen Regelung über die Expressräumung:

Zeit, die vergeht, bis Klage für zulässig erklärt wird.

Klage kann nicht durch immobilienhaltende Gesellschaften eingereicht werden.

Theoretisch kann innerhalb der 5 Tage eine Rechtgrundlage beigebracht werden und dann muss erst noch eine mündliche Verhandlung stattfinden.

III. Räumungsklage wegen illegalen Besitzes (sog. Deshaucio por Precario) entsprechend Art. 250 Abs. 1 Nr. 2 spanisches Zivilprozessgesetz.

1. Voraussetzungen:

Der Kläger muss ein Besitzrecht an der Immobilie besitzen.
Der Beklagte übt den Besitz ohne Rechtsgrundlage und ohne Zahlung eines Entgelts aus.
„Cedido en precario“: Verlangt grds. eine geduldete Besitzübergabe. Dies wird von der Rechtsprechung auf die Haubesetzerfälle erweitert, mithin der „Besitz ohne Duldung“.

2. Fristen bis zum Erhalt eines vollstreckbaren Urteils sowie Probleme dieses Räumungsverfahrens:

4 bis 6 Monate.
Der Beklagte hat 10 Werktage, um die Klage zu erwidern.
Die Fristen, die dem Gericht gegeben werden, die mündliche Verhandlung durchzuführen (innerhalb eines Monats) oder das Urteil auszusprechen (10 Tage) werden nicht eingehalten.
Allein die Fristen, die den Parteien gegeben werden, müssen eingehalten werden.
Durch Einlegung von Rechtsmitteln könnte das Verfahren weiter verzögert werden.
Ein weiteres Problem stellt die Tatsache dar, dass der Beklagte bei Klageeinreichung identifiziert werden muss.

IV. Strafrechtliche Handlungsmöglichkeit: Anzeige wegen illegaler Inbesitznahme einer Immobilie entsprechend Art. 245 Abs. 2 spanisches Strafgesetzbuch sog. „Delito Leve de usurpación“.

1. Allgemeines:

Diese gesetzliche Regelung wurde 1995 in das spanische Strafgesetzbuch aufgenommen.
Vorher wurde nur die Inbesitznahme bestraft, die durch Gewalt oder Drohung gegen Personen erfolgt ist. Diese ist in Art. 245 Abs. 1 spanisches Strafgesetzbuch geregelt. Vorteile dieses strafrechtlichen Verfahrens:
Es handelt sich um ein abgekürztes Verfahren, bei dem der Richter sowohl die Ermittlungen führt, als auch das Urteil fällt, was das Verfahren zeitlich erheblich verkürzt.
Mit dem Verfahren wird nicht nur der Täter bestraft, sondern nach Art. 109 und 110 spanisches Strafgesetzbuch kann auch die Rückerlangung der Immobilie an den Eigentümer oder rechtmäßigen Besitzer geltend gemacht werden.
Die Strafanzeige kann gegen den unbekannten Täter gestellt werden.

2. Regelung des Art. 245. 2 spanisches Strafgesetzbuch:

Derjenige, der ohne Erlaubnis eine Immobilie, die nicht den Hauptwohnsitz des Opfers darstellt, in Besitz nimmt oder sich in dieser gegen den Willen des Berechtigten aufhält, wird mit Geldstrafe bestraft.
Tatbestandsvoraussetzungen:
Inbesitznahme einer Immobilie
ohne Gewalt oder Drohung gegen Personen.
Immobilie, die zu diesem Zeitpunkt nicht den Hauptwohnsitz/ gewöhnlichen Wohnsitz darstellt.
Sollte es sich um den Hauptwohnsitz handeln, so wäre der Straftatbestand des Hausfriedensbruchs (Allanamiento de morada) entsprechend Art. 202 spanisches Strafgesetzbuch anwendbar.
Die Inbesitznahme muss ohne Rechtsgrund erfolgt sein. Sofern also eine autorisierte Besitzüberlassung erfolgt ist, kann nur der Zivilrechtsweg eingeschlagen werden.
Der Eigentümer muss seinen Willen, dass der Besitz nicht geduldet wird, gezeigt haben. Es muss also zumindest eine Aufforderung erfolgt sein, die Immobilie zu verlassen.
Vorsatz des Täters, d.h. er muss wissen, dass es sich nicht um seine Immobilie handelt und dass er keine Autorisation zum Verbleiben besitzt.

3. Auslegung dieses Straftatbestands durch die Rechtsprechung:

Restriktiv auszulegen, da die Einschlagung des Strafrechtswegs die „última Ratio“ bleiben soll.
Tribunal Supremo: Der Straftatbestand sei nur bei „schwerwiegenden Fällen“ der unbefugten Inbesitznahme von Immobilien anwendbar, also bei Fällen in denen die Störung des Besitzrechts größere Bedeutung hat.
Das sei nur dann der Fall, wenn der Eigentümer seinen Willen, dass das Verbleiben nicht geduldet wird, gezeigt hat und der „Täter“ trotzdem in der Immobilie verbleibt. Dieser vorherige Schritt ist Voraussetzung für die Einlegung strafrechtlicher Schritte.
Strafrecht dient nicht dazu, die Interessen einer Person zu schützen, den Besitz an einer Immobilie zurückzuerlangen, bei der dieser das Besitzrecht während einer langen Zeit

4. nicht ausgeübt hat, z.B. bei Bauruinen, so dass die Inbesitznahme von Bauruinen regelmäßig nicht den Straftatbestand der illegalen Inbesitznahme einer Immobilie erfüllt.

Nur diejenige Besetzung ist strafbar, bei der der Besetzer auch das Besitzrecht ausübt, beispielsweise durch Wechseln des Türschlosses oder ein dauerhaftes Verweilen darin.
Auch zeitlich befristetes Verweilen wird allgemein nicht als strafrechtlich relevantes Handeln angesehen. So wurde der Straftatbestand nicht als gegeben angesehen, wenn der Besetzer nicht in der Immobilie übernachtet hatte.
Der Besitzentzug muss „continuada, permamente y estable sein, d.h. fortgesetzt, dauernd und gefestigt sein, ohne eine konkrete Mindestdauer des Besitzentzugs zu nennen.

Sebastian Manger

PARTNER

Baurecht / Immobilienrecht

FREMDVERMIETUNG VON IMMOBILIEN VOR DEM HINTERGRUND DES TOURISTENGESETZES DER BALEAREN- INSBESONDERE DIE VORAUSSETZUNGEN

Tue, 11 May 2021 00:55:37 GMT

A. Kurze Darstellung der rechtlichen Situation vor dem 1. August 2017 (Gesetz 8/2012 über Tourismus der Balearen).

Für alle Anträge zur Ferienvermietung, die vor dem 1. August 2017 eingereicht wurden, findet die Gesetzgebung aus dem Jahr 2012 Anwendung. Es wurden Erklärungen eingereicht, dass man die Voraussetzungen für eine Ferienvermietung erfüllte (DRIATS Declaración de Responsabilidad de Incio de la Actividad Turística) sowie eine anzukreuzende Liste über den Qualitätsstandard der Immobilie abgegeben. Wichtigste Voraussetzungen: Einfamilienhaus Besitz der Bewohnbarkeitsbescheinigung 1 Bad pro 3 Personen Erfüllt steuerliche Anforderungen Haftpflichtversicherung mit Deckungszusage von mindestens 300.000.-€. Erfüllt die anwendbaren baurechtlichen Vorschriften.
Die Gebietseinstufung findet keine Anwendung.
Keine Bettenbörse
Allerdings (Übergangsvorschrift Zweitens). Innerhalb einer Frist von 3 Jahren ist ein Energiepass zu erlangen mit der Einstufung, die das neue Gesetz vorgibt, d.h. die Einstufung F für Häuser, die bis dem 31.12.2007 errichtet wurden und die Einstufung D für danach errichtete Häuser.
Anmeldung bei Polizei.
Ferienvermietung in Mehrfamilienhäusern verboten.

B. Änderungen durch das Gesetz 6/2017.

1. Wann ist die Ferienvermietung verboten:

Bei denkmalgeschützten Immobilien sowie Sozialwohnungen.
Bei Immobilien, die sich in Landschaftsschutzgebieten befinden.
Bei Immobilien bei denen Bauvergehen als „schwer“ oder „sehr schwer“ geahndet wurden und die Widerherstellung der baurechtlichen Legalität nicht erfolgt ist.
Sofern, in Fällen von Wohnungseigentum, die Eigentümergemeinschaft die Ferienvermietung verboten hat.
Sofern die Immobilie, nach Fertigstellung, noch nicht 5 Jahre alt ist und in dieser Zeit selbst genutzt wurde.
Sofern bereits drei Immobilien oder mehr zu Ferienzwecken vermietet werden.

2. Allgemeine Voraussetzungen an eine Ferienvermietung:

Immobilie muss über eine gültige Bewohnbarkeitsbescheinigung verfügen. Aus dieser ergeben sich die Plätze, die touristisch genutzt werden dürfen.
Die Immobilie muss sich in einer Zone befinden, in der die Ferienvermietung ausdrücklich gestattet ist. Hierzu ist eine Bescheinigung bei der jeweiligen
Gemeinde einzuholen, die die Ferienvermietung in dem Gebiet, in dem sich die Immobilie befindet erlaubt.
Es sind bei dem sog. Konsortium der Bettenbörse freie touristische Plätze zu kaufen (Bolsa de Plazas).
Die Immobilie muss, wie bereits dargelegt, ein Alter von mindestens 5 Jahren besitzen, was regelmäßig mit der gemeindlichen Bauabnahme zu belegen ist und während dieser Zeit selbst genutzt worden sein.
Es darf keine Immobilie zu Ferienzwecken genutzt werden, für die wegen eines als schwer oder sehr schwer sanktionierten Bauvergehens eine bestandskräftige Sanktion ausgesprochen wurde, sofern keine Legalisierung erfolgt ist.
Die Immobilie muss über einen Energiepass verfügen, mit der Einstufung F für bis zum 31.12.2007 errichtete Immobilien sowie mit der Einstufung D für danach errichtete Immobilien.
Immobilie muss über einen Wasserzähler verfügen, es sei denn, es besteht kein Anschluss an das öffentliche Wassernetz.
Immobilie muss über individuelle Stromzähler und Gaszähler verfügen.
Die Immobilie darf nicht denkmalgeschützt sein und keine Sozialwohnung sein.
Haftpflichtversicherung für Personen- und Sachschäden mit einer Deckung vom mindestens 300.000.-€. Spezielle Haftpflichtversicherung für die Ferienvermietung.
Rufnummer, unter der man für die Touristen und auch die Wohnungseigentumsgemeinschaft 24 Stunden täglich erreichbar ist.
Touristische Leistungen anbieten (Reinigung, zur Verfügungstellung von Bettwäsche etc.)
Erfüllung der steuerlichen Verpflichtungen.
Die Nummer der touristischen Eintragung muss bei Werbung immer genannt werden.
Registrierung bei der Polizei und Mitteilung über die Touristen, die kommen.
Erfüllung der gesetzlich geregelten Voraussetzungen über Information, Preise, Werbung und Reservierungen (Art. 86 und 87 Dekret 20/2015).

3. Anforderungen an die Qualität Immobilie für eine Ferienvermietung.

Minimum ein Badezimmer pro 4 Plätze.
Immobilien müssen das entsprechende Schild an einem sichtbaren Platz haben.
Es besitzt Warmwasser im Badezimmer und in der Küche
Besitzt Wasserversorgung
Hat elektrische Stromversorgung
Es hat eine Installation, um Abwasser zu evakuieren
Waschmaschine
Geeignete Terrassenmöbel

Benutzerhandbuch des Hauses, abgefasst in den zwei Amtssprachen der autonomen Region der Balearen und in mindestens einer Fremdsprache, einschließlich Telefon 24 Stunden, Telefonservice während der Geschäftszeiten und Anweisungen für den Notfall.
Innen-und Außenbeleuchtung in einem gutem Zustand
Immobilie muss sich, sowohl im Innen- wie im Außenbereich, in einem guten Erhaltungszustand befinden.
Das Haus muss sauer sein.
Feuerlöscher mit periodischer Überprüfung und Anweisungen im Brandfall
Es muss ein Beschwerdeformular existieren.

4. Besonderheiten für Immobilien, die den Regelungen des spanischen Wohnungseigentumsgesetzes unterliegen.

Früher nicht erlaubt: Heute, nicht erlaubt in Palma.
Die Ferienvermietungslizenz gilt nur für einen Zeitraum von 5 Jahren seit Antragsstellung.
Einen Monat vor Beendigung des Zeitraums der 5 Jahre kann bei der Verwaltung ein Antrag auf Verlängerung gestellt werden. Dieser wird aber nur dann erteilt, wenn auch dann in dem konkreten Gebiet noch eine Ferienvermietung erlaubt ist und die sonstigen genannten Voraussetzungen für eine Ferienvermietung erfüllt sind.
Sofern keine Verlängerung beantragt wird, erlischt die Ferienvermietungslizenz. Er erfolgt eine Löschung der Eintragung im Register.
Die Ferienvermietung muss von der Eigentumsgemeinschaft erlaubt worden sein.
Das ist dann der Fall, wenn die Statuten die Ferienvermietung erlauben. Das dann nicht der Fall, wenn die Statuten eine Ferienvermietung verbieten.
Dann wäre eine Änderung der Statuten notwendig mit qualifizierten Mehrheiten.
Sofern eine Ferienvermietung nicht verboten ist, kann diese durch einen Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft beschlossen werden, der in das Grundbuch eingetragen werden muss.
Die Nutzer der Immobilie muss über die Hausordnung informiert werden und haben das Gemeinschaftseigentum adäquat zu nutzen.
Der Nutzer muss eine Erklärung unterzeichnen, dass er die Hausordnung erhalten hat und die internen Regelungen der Eigentumsgemeinschaft befolgen wird.
Bei schwerwiegenden Verstößen muss der Eigentümer den Gast auffordern, die Immobilie innerhalb von 24 Stunden zu verlassen.

Sebastian Manger

PARTNER

Baurecht / Immobilienrecht

LA SENTENCIA AN DE 10 DE DICIEMBRE DE 2019 (REC 232/2019)

Thu, 04 Feb 2021 18:53:13 GMT

No cabe duda de que el Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, supone un antes y un después en cuanto a la obligatoriedad del registro en la organización del tiempo de trabajo en las empresas (artículo 34.9 del E.T).

Cuestión más controvertida resulta el QUE debe computarse como tiempo de trabajo efectivo. El Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de noviembre de 2019, rec. 1249/2017, entendió de forma general que los actos preparatorios que tienen lugar con anterioridad al inicio de la jornada laboral o bien con posterioridad a la misma (véase los actos preparatorios de control de entrada o salida a las instalaciones de la empresa, el cambio de indumentaria/uniforme o el desplazamiento desde la sede de la empresa hasta el puesto concreto de trabajo), NO tienen la condición de tiempo de trabajo, de conformidad con el artículo 2.1 y 2.2 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Pero, ¿qué sucede con el tiempo que utilizan algunos trabajadores para tomar un café o salir un momento a fumar en el transcurso de su jornada laboral? ¿Deben entenderse tales circunstancias como tiempos asimilados de trabajo efectivo?

Tal cuestión ha sido recientemente objeto de litigio en la denominada “sentencia del café y el cigarrillo”

Sobre este asunto, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se pronuncia en el sentido de que, si no queda acreditada por parte de quien demanda la existencia de una condición más beneficiosa para el empleado (CMB) o no se encuentra reconocido por convenio colectivo o individualmente (contrato laboral) tal beneficio; no puede considerarse que tal circunstancia deba entenderse como tiempo de trabajo efectivo.

¿Quiero esto decir que la empresas son libres para determinar qué es tiempo efectivo de trabajo y qué no?

Ciertamente, la sentencia no establece el criterio jurídico claro sobre cual debe ser la naturaleza del cómputo de dicho tiempo de trabajo.

Pero, más allá de la prescripción legal de que los empresarios vengan en la obligación de establecer un sistema de registro de la jornada laboral de sus trabajadores, la cuestión fundamental reside en que el artículo 36.4 del E.T prevé que las empresas elaboren un calendario laboral dentro del cual, puedan establecerse todos aquellos parámetros relativos al tiempo de trabajo y la efectividad o no de su cómputo, tal como se reseñaba en el acertadísimo análisis del post intitulado “El calendario laboral y el registro diario de la jornada” ( www.riutordabogados.com/es/noticias/el-calendario-laboral-y-el-registro-diario-de-la-jornada ); con la advertencia de que, una vez realizado dicho calendario, su variación “puede suponer una modificación sustancial de las condiciones de trabajo”.

En todo caso, será el Tribunal Supremo quien establezca su criterio jurisprudencial, toda vez que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional ha sido recurrida en casación por el sindicato otrora actor, ahora recurrente (CC.OO).

Riutord Abogados

NEUERUNGEN ZUR BEBAUUNG VON EINFAMILIENHÄUSERN IM AUSSENBEREIC

Thu, 04 Feb 2021 17:54:44 GMT

Am 25. Mai 2020 hat Regierung der Balearen ein neues Dekret verabschiedet, das sog.

„Decreto Ley 9/2020“ über Eilmaßnahmen zum Schutz des Bodens der Balearen, das, unter anderem, weitere Einschränkungen bei der der Bebauung von Einfamilienhäusern in ländlichen Gebieten vorsieht.

Entsprechend Art. 4 dieses Dekrets ist in Erosions- Wasser- und Feuerrisikogebieten (sog. APR), die einen Großteil der ländlichen Fläche Mallorcas ausmachen und die bisher unter Einhaltung von Schutzvorkehrungen bebaubar waren, zukünftig eine

Bebauung mit einem Einfamilienhaus nur noch dann möglich, wenn ein Teilbereich des Grundstücks nicht in einer derartigen Risikozone liegt und dort der Baukörper errichtet wird.

Art. 5 desselben Dekrets regelt eine Reduzierung der Bauparameter:

Danach darf das zu errichtende Einfamilienhaus zukünftig nur noch ein maximales

Volumen von 900 m3 besitzen. Bisher lag das maximale Volumen bei 1.500 m3.

Die zulässige überbaubare Fläche wird auf höchstens 1,5 % (früher zwischen 2% und 3%) der Gesamtgrundstücksfl.che reduziert.

Die mit baulichen Elementen besetzbare Fläche darf schließlich nur noch maximal 2% (früher zwischen 3% und 4%) betragen. Früher betrug diese mit baulichen Elementen besetzbare Fläche, je nach Gemeinde, zwischen 3% und 4% der Gesamtgrundstücksfl.che.

Art. 7 desselben Dekrets regelt schließlich, dass der Pool nur noch eine Wasserspiegelfläche von höchstens 35 m2 besitzen darf sowie ein maximales Volumen von 60 m3.

Es ist daher zu vermuten, dass die Preise für ländliche Grundstücke mit bereits erteilten Baugenehmigungen sowie von bebauten ländlichen Grundstücken weiter ansteigen werden.

Jaume Riutord

SOCIO DIRECTOR

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

RELEVANTE PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SUPREMO EN SU SENTENCIA DE 26 DE NOVIEMBRE DE 2020 (RC 5692/2019)

Tue, 15 Dec 2020 13:42:32 GMT

Relevante pronunciamiento del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de noviembre de 2020 (RC 5692/2019), por cuanto analiza el momento de la aportación de dictamen pericial por la Administración o codemandados en el procedimiento abreviado contencioso-administrativo, concluyendo que no procede inadmitir la aportación de dictamen pericial por el hecho de no haberse presentado en el plazo de los cinco días previos a la celebración de la vista.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la Sala se resuelve en los siguientes términos:

“De lo hasta aquí expuesto -que se infiere sin especiales esfuerzos hermenéuticos de la legislación vigente cabe extraer las siguientes conclusiones, que dan respuesta a la cuestión doctrinal suscitada:

La previsión legal según la cual la contestación a la demanda en el procedimiento abreviado se efectúa oralmente en el acto de la vista implica que el demandado puede en dicho trámite proponer toda la prueba de la que intente valerse para defender sus pretensiones, incluida -obviamente- la prueba pericial, sin que pueda condicionarse la admisión de dicha prueba a su presentación con una antelación mínima al acto de la vista.

La regulación general de la prueba pericial, y las especiales características de este medio de prueba, exigen -también en los casos en los que tal medio de prueba es propuesto en la vista del procedimiento abreviado otorgar a la parte actora la posibilidad de analizar la pericia al objeto de solicitar aclaraciones al perito y efectuar alegaciones a sus conclusiones, a cuyo efecto -y siempre que lo estime necesario el demandante- deberá el órgano judicial otorgar a dicha parte un plazo que no podrá exceder de cinco días para que se instruya convenientemente de dicha prueba.

El plazo concreto que deberá otorgarse para dicha instrucción será determinado por el juez a la vista de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta el contenido del informe pericial, su dificultad aparente y la solicitud al respecto formulada por la parte actora y podrá determinar, en su caso, la suspensión de la vista oral y la práctica de un nuevo señalamiento.

Todo ello, dejando intactas las facultades del órgano judicial para rechazar dicha prueba en el caso de que la considere inútil, impertinente o innecesaria, en cuyo caso no procederá otorgar plazo alguno a la parte contraria para que pueda instruirse de la prueba propuesta”.

Marina Sáenz Iturri

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

NEUERUNGEN BEI BAUGENEHMIGUNGSVERFAHREN DURCH DAS SOG. DECRETO LEY 8/2020

Tue, 01 Dec 2020 11:51:10 GMT

Im Mai 2020 hat die Regierung der Balearen, ob der durch die Pandemie des Coronavirus verursachten Wirtschaftskrise, ein Dekret verbschiedet, dass erhebliche Erleichterungen beim bestimmten Bauvorhaben vorsieht.

So kann bei Reformbauarbeiten, die über eine schlichte Bauanzeige hinausgehen sowieE Sanierungen von Immobilien, baustrukturellen Maßnahmen, Dachdeckerarbeiten, Schließung von Grundstücken sowie Teilabrissen auf die vorherige Erlangung dern Baugenehmigung verzichtet werden.

Der Bauträger hat dann nur eine sog. „Declaración Responsable“, d.h. eine einseitige Haftungserklärung an die jeweilige Gemeinde zu richten, mit der dieser auf eigene Verantwortung erklärt, dass die von ihm durchzuführenden Bauarbeiten die

baurechtlichen Vorschriften erfüllen, dass er über die geforderten technischenma Unterlagen (Bauprojekt etc.) verfügt, sowie, dass er während der gesamteny Baudurchführung die gesetzlich geforderten Vorschriften einhalten wird.

Diesero Erklärung sind die notwendigen technischen Bauunterlagen beizufügen, so beispielsweise das Bauprojekt und die Baupläne und die Belege über die zud entrichtenden Steuern und Gebühren.e Diese Erklärung mitsamt den technischen Unterlagen ist mindestens 15 Tage vor dem geplanten Baubeginn einzureichen sowie die entsprechenden Steuern und Gebühren zu entrichten.

Der Bau muss spätestens 4 Monate nach Einreichung dieser Haftungserklärung beginnen und darf grundsätzlich nicht länger als 2 Jahre andauern.

Nach Einreichung der Haftungserklärung überprüft die Gemeinde die eingereichten20 Unterlagen auf Richtigkeit und Vollständigkeit und kann, sollten die gemachten Erklärungen und Unterlagen falsch oder unvollständig sein, den Bau stoppen und ein Bauordnungsverfahren einleiten Es gilt zu beachten, dass diese Regelung ist nur für existierende Baukörper in2 Baugebieten anwendbar ist, nicht jedoch für Bauvorhaben im Außenbereich (sog. suelo rústico).

Sollte für das konkrete Bauvorhaben die Zustimmung anderer Behörden notwendig, sein, so ist diese abzuwarten.

Die Baudurchführung aufgrund dieser sog. „Declaración Responsable“ entbindet den Bauträger nicht davon, die Bauabnahme des den Bau betreuenden Architekten sowie der jeweiligen Gemeinde nach Baubeendigung beizubringen.

In den folgenden Fällen kann der Bau nicht auf Grundlage einer Haftungserklärung durchgeführt werden:

Neubauten und Bauvorhaben, bei denen zumindest ein neues Stockwerk errichtet wird.
Aushubarbeiten.
Teilungsverfahren von Grundstücken.
Die Errichtung von Fertigbauhäusern.
Bauvorhaben, die das massive Fällen von Bäumen auf einem Grundstück beinhalten.
Bei Bauvorhaben im Bereich der Küstenschutzzone.
Bei Bauvorhaben in Gebäuden, die ohne Baugenehmigung errichtet wurden.
In Fällen, in denen das gesamte Gebäude abgerissen wird.
Bei denkmalgeschützten Gebäuden.
Bei Legalisierungsbauverfahren.

Bei Sanierungsbauvorhaben existierender Gebäude ist zudem erforderlich, dass die Energieeffizienz verbessert wird und Mechanismen zum Sparen des Leitungswassers ergriffen werden.

Die Möglichkeit Bauvorhaben auf Grundlage einer Haftungserklärung durchzuführenb ist zeitlich bis zum 31. Dezember 2021 begrenzt. Danach ist wieder, insbesondere bei umfassenden Reformbau- und Sanierungsbauarbeiten, zunächst die vorherige Einholung einer Baugenehmigung abzuwarten, so dass Personen, die derartige Bauvorhaben in Baugebieten durchführen wollen, darüber nachdenken sollten, sichie dieses erleichterte Verwaltungsverfahren zur Baudurchführung zu Nutze zu machen.

Gez. Sebastian Manger

Rechtsanwalt und Abogado

CONSECUENCIAS FISCALES DEL DESPIDO DE TRABAJADORES IMPATRIADOS

Wed, 14 Oct 2020 11:45:10 GMT

Hace ya algunos años se aprobó un régimen fiscal especial para trabajadores por cuenta ajena desplazados a territorio español (impatriados). El objetivo era el de atraer a España a trabajadores con elevadas remuneraciones, a fin de promover la acumulación de talento profesional en todos los campos. Si bien esto se conoció popularmente como la “Ley Beckham”, y sin duda facilitó la subida de nivel del deporte profesional español, abaratando la contratación de jugadores de alto rendimiento, es cierto que también ha servido para atraer altos directivos de multinacionales, como sabemos en Mallorca. Tras la imposición de límites cuantitativos, ha perdido interés para los futbolistas top, lo cual, junto con la adopción de sistemas similares en países como Italia, explica en parte algunos movimientos del mercado futbolístico de alto nivel en los últimos tiempos. Pero sigue siendo atractivo para directivos.

En resumidas cuentas, el régimen especial consiste en que los impatriados tributan, a pesar de ser residentes fiscales en España, como si no lo fueran (es decir, tributan como no residentes), de modo que sólo se pagan impuestos por las rentas de fuente española. En este sentido, cualesquiera rentas del trabajo que obtengan se entiende que son de fuente española, aunque no lo sean realmente. Dichas rentas de fuente española (real o atribuida) tributan a un tipo fijo: hasta 600.000 euros de base liquidable se aplica un 24%, y al exceso un 45% (inicialmente no había topes y todo tributaba al 24%).

Pero es importante recalcar que, a pesar de ser residentes, tributan bajo las normas de la ley de renta de no residentes. Esto es relevante porque los no residentes no disfrutan de las exenciones tributarias que establece la Ley del IRPF, ya que en el régimen de impatriados se establece expresamente que el art. 14 de la Ley de renta de no residentes no les es aplicable Dicho art. 14 es el que establece qué rentas están exentas, en general, para los no residentes que obtienen rentas en España, y aquí se remite a las exenciones del art. 7 de la Ley del IRPF.

Entre las exenciones del art. 7 de la Ley del IRPF que no son aplicables a impatriados está la de la exención de las indemnizaciones por despido de trabajadores. Por lo tanto, la indemnización por despido de un impatriado acogido al régimen especial está íntegramente sujeta y no exenta de tributación en España.

Es muy importante leer “la letra pequeña” de los regímenes fiscales especiales. Hace poco llegó al despacho un caso de un directivo de multinacional, afincado en España, que disfruta del régimen de impatriados, y que fue despedido por su anterior empresa. En la liquidación le aplicaron la exención correspondiente a las indemnizaciones por despido, y el problema ahora es ver cómo lo solucionan (obviamente, haciendo complementarias, pero en estos tiempos no hay liquidez en muchas empresas…), ya que tanto el antiguo empleador como el directivo corren un significativo riesgo fiscal.

Manuel Cuesta

SOCIO

Derecho Fiscal

EL TRIBUNAL SUPREMO FIJA DOCTRINA SOBRE LAS COMPATIBILIDADES DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS PARA REALIZAR ACTIVIDADES PRIVADAS

Wed, 09 Sep 2020 10:51:10 GMT

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en su sentencia nº 1684/2019, de 5 de diciembre de 2019 establece doctrina sobre el reconocimiento de la compatibilidad a los empleados públicos para el ejercicio de actividades privadas.

En este sentido, el Tribunal Supremo dispone que, para denegar la compatibilidad, el empleado público debe estar cobrando un complemente que remunere expresamente el concepto de incompatibilidad.

En concreto, la cuestión sometida a interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia versa sobre “si la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos o concepto equiparable, que incluyan, entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de las actividades privadas, o si por el contrario, podrá otorgarse aquel derecho, aun remunerándose también el factor de incompatibilidad en esas retribuciones complementarias, cuando la cuantía de éstas no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad.”

Pues bien, el Tribunal Supremo analiza la regulación de las incompatibilidades y los complementos específicos, así como la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, concluyendo que, a la vista de lo establecido en la Ley 53/1984, de Incompatilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, “la percepción por parte de los empleados públicos de complementos específicos, o concepto equiparable, que incluyan expresamente entre los componentes que remuneran, el factor de incompatibilidad impide, en todo caso y con independencia de la cuantía de aquellas retribuciones complementarias, reconocerles la compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas”.

Se añade como doctrina “puede otorgarse el derecho a la compatibilidad cuando la cuantía de las retribuciones complementarias no supere el 30 por 100 de las retribuciones básicas, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad y de superarse debe estarse a lo establecido en el Real Decreto Ley 20/2012 de 13 de julio y el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2011 en el ámbito de la Administración General del Estado y lo que puedan establecer leyes de función pública autonómica”.

Marina Sáenz Iturri

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

LEGALIZACIÓN DE LOS LIBROS EN EL REGISTRO (COVID-19)

Mon, 18 May 2020 17:15:41 GMT

De acuerdo con el artículo 27 del Código de Comercio y la disposición reglamentaria 333 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento Mercantil, resulta obligatoria la legalización de los libros de los empresarios en el Registro, en el plazo de 4 meses a contar desde el cierre contable del ejercicio económico que, por regla general, es coincidente con el fin del año natural.

Sin embargo y como consecuencia de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, el 17 de marzo de 2020 se promulgó el Real Decreto Ley 8/2020 de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social, según el cual, el plazo de presentación de los libros en el Registro queda suspendido “hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha” (artículo 40.3).

La redacción del referido artículo resultaba ambigua e incompleta, por cuanto, si bien se formulaba de forma explícita la suspensión del plazo de presentación de las cuentas anuales, del informe de gestión (si legalmente procediera) y de los documentos legalmente obligatorios por la legislación de sociedades, no aludía de forma directa a la legalización de los libros en el Registro.

En un primer momento, esta cuestión fue respondida en el documento elaborado por Registradores de España titulado “Situación de los Registros de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles ante el estado de alarma por el COVID-19” en un sentido positivo, vinculando de forma directa la formulación de cuentas de una sociedad con la legalización de los libros en el Registro.

Al objeto de aclarar de manera definitiva dicha cuestión, el Presidente del Consejo General de Economistas de España, elevó una consulta ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, la cual dictó una Resolución en fecha 10 de abril de 2020, en la que se indica que tal suspensión de plazos alcanza también a la legalización de los libros en el Registro.

En consecuencia y de conformidad con la disposición citada, la suspensión de plazos será de aplicación a todas aquellas sociedades que, a fecha 14 de marzo de 2020, no hubieran finalizado el plazo para formular las cuentas anuales.

A contrario sensu, serán de aplicación las reglas generales para la legalización de los libros en el Registro:

A las sociedades que, a fecha 14 de marzo de 2020, ya hubiese transcurrido el plazo para formular las cuentas anuales.
A las sociedades cuya fecha de fin de cierre del ejercicio económico fuese posterior a la fecha de finalización del estado de alarma.

Jaume Riutord

SOCIO DIRECTOR

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

EL REAL DECRETO LEY 9/2020 Y LA PROHIBICIÓN DE EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO POR CAUSAS OBJETIVAS O DE FUERZA MAYOR

Tue, 31 Mar 2020 17:14:07 GMT

El Gobierno, reunido el pasado viernes en Consejo de Ministros, anunció la promulgación del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que tiene como objeto -tal como se expone en el apartado IV de su preámbulo - evitar situaciones de desprotección hacia los trabajadores, así como adoptar medidas tendentes a restablecer y recuperar la actividad económica.”

En dicho Decreto se establece la prohibición de que las empresas realicen despidos por causas técnicas, objetivas, organizativas, de producción o de fuerza mayor debido a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (artículo 2).

El Gobierno hace extensiva la medida a todos los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad; los cuales interrumpen su cómputo durante la situación de emergencia (artículo 5).

El Real Decreto establece en su Disposición Adicional Primera, cuestión sobre la que hasta la fecha existía un vacío legal, la limitación temporal de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), que no podrá extenderse más allá de la situación extraordinaria de emergencia.

Esta medida se une a la adoptada en la Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el cual se estipula el compromiso de la empresa a mantener el empleo de sus trabajadores “durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.”

Por último, el Real Decreto contempla en su Disposición Adicional Segunda un régimen sancionador mediante el cual la autoridad laboral competente podrá revisar aquellos expedientes presentados por las empresas que contengan falsedades o inexactitudes y/o el reconocimiento indebido de prestaciones por causas no imputables al trabajador, de conformidad con lo previsto en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Riutord Abogados

IVA E IMPAGO DE ALQUILERES

Wed, 25 Mar 2020 18:37:10 GMT

En estos días, una cuestión que ya se ha empezado a plantear es la de la suspensión o condonación de alquileres a causa de la pandemia. Incluso está habiendo casos de inquilinos notificando a los propietarios la auto-condonación del alquiler, ya sea para forzar un acuerdo de suspensión, aplazamiento o reducción, o bien con vistas tratar de litigar con base en cláusulas de fuerza mayor o rebus sic stantibus.

Sin entrar en la cuestión contractual, se plantea qué ocurre con el IVA correspondiente a las cuotas de arrendamiento que se dejen de cobrar estos meses, ya sea por impago total o parcial, acordado o no.

El punto de partida es el art. 75. Uno. 7º de la Ley del IVA, referido al devengo del impuesto:

7.º En los arrendamientos, en los suministros y, en general, en las operaciones de tracto sucesivo o continuado, en el momento en que resulte exigible la parte del precio que comprenda cada percepción.

No obstante, cuando no se haya pactado precio o cuando, habiéndose pactado, no se haya determinado el momento de su exigibilidad, o la misma se haya establecido con una periodicidad superior a un año natural, el devengo del Impuesto se producirá a 31 de diciembre de cada año por la parte proporcional correspondiente al periodo transcurrido desde el inicio de la operación, o desde el anterior devengo, hasta la citada fecha.

Por lo tanto, el devengo del IVA se anuda a la exigibilidad de las cuotas del arrendamiento según el contrato. Esto significa que en caso de impago no acordado, el IVA seguirá devengándose hasta la resolución del contrato, y el propietario estará obligado a ingresarlo aunque no lo cobre. Así lo ha interpretado la Dirección General de Tributos en consultas vinculantes como la V0472-11:

Es importante señalar, a estos efectos, que el artículo 75 de la Ley 37/1992, regulador del devengo del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a las entregas de bienes y prestaciones de servicios, prescinde en todos los casos del momento en que se efectúa el pago del precio por el destinatario de las operaciones sujetas, salvo en un supuesto en el que resulta obligatorio situar el devengo del tributo en el momento del cobro, a saber: el supuesto en que el destinatario de las operaciones gravadas efectúa pagos anticipados a cuenta, anteriores a la entrega o a la prestación de servicios, regulado en el artículo 75.Dos de la citada ley 37/1992.

De acuerdo con lo expuesto, sólo en el caso de que formal y expresamente se cancele la relación contractual arrendaticia o de explotación de los apartamentos turísticos, se dejará de devengar el Impuesto sobre el Valor Añadido.

En consecuencia, en tanto no se cancele plenamente la relación arrendaticia, en su caso, mediante el cumplimiento por sentencia judicial y desahucio, o bien por término del plazo de tres años del contrato, se seguirá devengando el Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente al arrendamiento del mismo.

En nuestra opinión, la solución debería ser otra si el aplazamiento de cuotas de alquiler fuera acordado por las partes (o, al menos, por el propietario), en la medida en que ello implicaría un retraso en la exigibilidad del pago que implicaría una novación contractual, exigibilidad que, como se ha dicho, determina el devengo del impuesto en la Ley del IVA. Lo mismo debería suceder en caso de reducción o supresión de cuotas de alquiler mediante acuerdo de las partes, siempre que pueda entenderse como una novación parcial del contrato. Obviamente se debería documentar adecuadamente cualquier acuerdo en este sentido.

En caso de impago unilateral, en cambio, está claro que el propietario deberá seguir ingresando el IVA aunque no cobre, pudiendo, en su caso, solicitar aplazamientos en condiciones relativamente favorables si cumple con lo establecido en las recientes normas especiales para la pandemia. Por cierto, que el arrendatario seguirá pudiendo deducirse ese IVA que no paga.

Eso sí, si pasan seis meses (propietarios con volumen de operaciones en el año anterior que no exceda de 6.010.121,04 €), o doce meses (resto de propietarios), se podrá rectificar la base imponible y recuperar el IVA, cumpliendo con una serie de formalidades establecidas en el art. 80 de la Ley del IVA, apartado cuatro, siempre que se haya reclamado el cobro en vía judicial o mediante requerimiento notarial.

Atención, porque si el inquilino entra en concurso de acreedores (cosa que tememos no va a ser infrecuente), entonces se aplica el apartado tercero del art. 80, y los plazos son otros.

Manuel Cuesta

SOCIO

Derecho Fiscal

DESLOCALIZACIÓN DE DOMICILIO POR MOTIVOS FISCALES. CUESTIONES A TENER EN CUENTA

Mon, 10 Feb 2020 07:11:13 GMT

En los últimos tiempos se viene hablando de las posibles ventajas, para personas de patrimonios o rentas relevantes, de trasladarse a otros países con sistemas tributarios más benévolos (o mejor dicho, menos hostiles) que el nuestro, uno de los tres en Europa que aún mantiene el impuesto de patrimonio, y sin duda donde éste es, con mucha diferencia, más gravoso (aunque no en todas las comunidades autónomas, ya que en algunas no se aplica). El nuevo Gobierno ha anunciado su intención de aumentar la carga fiscal a este grupo de personas, y de evitar rebajas autonómicas de los impuestos de patrimonio y sucesiones, por lo que es comprensible la inquietud y el planteamiento de alternativas. Sin ir más lejos, en países tan cercanos como Portugal (donde, por cierto, las fuerzas políticas que apoyan al Gobierno son ideológicamente equiparables a las que apoyan el nuestro) existen incentivos fiscales para los impatriados, que lo hacen una jurisdicción atractiva para el colectivo al que nos referimos.

El exilio fiscal no es un invento reciente. Ya en 1971 los Rolling Stones se trasladaron a Francia por motivos fiscales; en 2013 el actor Gérard Depardieu se nacionalizó ruso para evitar el impuesto de patrimonio francés (que por cierto ya no existe), y son conocidos los casos de deportistas de élite, que incluso dieron nombre a la regla de residencia fiscal por cuatro años en España después de un traslado a un paraíso fiscal (la “cláusula Arantxa”).

N o obstante, hay que tener en cuenta algunas cuestiones a la hora de analizar los pros y contras de un exilio por motivos fiscales.

Por un lado, irnos a otro país no nos salvará de pagar impuesto de patrimonio sobre los activos situados en España, de modo que esta opción será útil sólo en la medida en que el patrimonio sea deslocalizable.

Otro aspecto es el impuesto de salida (“exit tax”) que se exige en ciertos casos, y que consiste en la tributación, como ganancia patrimonial, por la diferencia entre el valor de mercado (a 31 de diciembre del último año de residencia fiscal en España) y el coste de adquisición de determinados activos financieros. El exit tax no se aplica, en general, cuando el país de destino es de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, lo cual, por cierto, reduce a partir de ahora el atractivo del sistema de residentes no domiciliados británico.

Si la jurisdicción elegida es un paraíso fiscal, hay que recordar que en el ejercicio de salida y los cuatro siguientes España sigue considerando al desplazado como residente fiscal en España (la citada “cláusula Arantxa”).

Por último, pero no menos importante, hay que recordar que la ley del IRPF considera como residentes fiscales no sólo a quienes permanezcan en España más de 183 días al año (las ausencias esporádicas no se consideran “ausencia” a estos efectos), sino también a quienes, incluso no permaneciendo en nuestro territorio, radique en España el núcleo principal o la base de sus actividades o intereses económicos, de forma directa o indirecta. Es decir, si un empresario mantiene su empresa en España, dirigiéndola desde otro país donde reside, es altamente probable que la Administración tributaria española considere que sigue manteniendo en España el núcleo principal de sus actividades o intereses económicos. Por lo tanto, cuando se trate de un empresario cuya actividad no pueda deslocalizar, difícilmente podrá alegar que no sigue residiendo fiscalmente en España, incluso aunque no pise el país ni un solo día. Lo mismo sucederá con altos directivos que trabajen a distancia para empresas situadas en nuestro país.

Como podrá ocurrir que en estos casos el país de acogida también considere a estas personas como residentes fiscales allí, habrá que acudir a los respectivos convenios de doble imposición para dirimir qué jurisdicción tiene derecho a considerar al expatriado como residente fiscal en ella. Siguiendo con el ejemplo de Portugal, nos encontramos con estos criterios:

a) Esa persona será considerada residente del Estado donde tenga una vivienda permanente a su disposición; si tuviera una vivienda permanente a su disposición en ambos Estados, se considerará residente del Estado con el que mantenga relaciones personales y económicas más estrechas (centro de intereses vitales).

b) Si no pudiera determinarse el Estado en el que dicha persona tiene el centro de sus intereses vitales, o si no tuviera una vivienda permanente a su disposición en ninguno de los Estados, se considerará residente del Estado contratante donde viva habitualmente.

c) Si viviera habitualmente en ambos Estados o no lo hiciera en ninguno de ellos, se considerará residente del Estado del que sea nacional.

d) Si fuera nacional de ambos Estados o no fuera de ninguno de ellos, las autoridades competentes de los dos Estados contratantes resolverán el caso de común acuerdo.

A la vista de esto, el consejo para alguien que quisiera convertirse en residente fiscal en Portugal sería asegurarse de no tener ninguna vivienda permanente a su disposición en España, ya que así no se llegaría a analizar el centro de intereses vitales. No es fácil probar que no se tiene una vivienda a disposición, si bien la carga de la prueba de existencia de dicha vivienda en España correría a cargo de la autoridad tributaria. Las incomodidades y posibles costes fiscales a que pueda dar lugar esta necesidad de no tener casa en España (venderla o alquilarla) deberán valer la pena a la persona que quiera evitar, mediante un exilio tributario, los excesos fiscales a que está (y estará) sometida en España. Ni hay que decir, por cierto, que el traslado, si se hace, deberá ser real, y estar más que suficientemente documentado para poder justificarlo en caso de conflicto con la Agencia Tributaria.

En definitiva, en cada caso habrá que analizar la situación y determinar si es viable y oportuno el exilio fiscal.

Riutord Abogados

TESTAMENTO OLÓGRAFO

Tue, 28 Jan 2020 07:22:37 GMT

El artículo 676 del Código civil concreta los diferentes tipos de testamentos, entre ellos el testamento ológrafo, que posteriormente desarrollan los artículos 688 y siguientes del mismo Cuerpo Legal.

El testamento ológrafo es perfectamente válido y despliega los mismos efectos que el resto de las últimas disposiciones si bien requiere de una serie de requisitos, establecidos en el código civil.

Los requisitos básicos y esenciales son en primer lugar el de capacidad, por cuanto únicamente pueden ser otorgados por mayores de edad. Existen algunas opiniones, aunque minoritarias, sobre la posibilidad de otorgar un testamento ológrafo por menor emancipado, aunque la mayoría de la doctrina se decanta en sentido negativo.

Por otro lado, en cuanto a los requisitos formales, se exige que sea puesto de puño y letra por el testador, que esté firmado y que obre la fecha.

Básicamente, estos son los requisitos esenciales para que el testamento ológrafo despliegue toda su eficacia, siendo así que la falta de concurrencia de alguno de ellos le privará de desplegar efectos.

Ahora bien, para que este testamento, al igual que otros no otorgado ante Notario, sea eficaz, deberá acudirse al procedimiento de adveración, apertura y protocolización que aparece regulado en ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado.

En esencia, el procedimiento se podrías dividir en tres fases

En primer lugar, se procederá a la presentación del mismo ante el Notario competente para actuar en el lugar en que hubiera tenido el causante su último domicilio o residencia habitual o donde estuviere la mayor parte de su patrimonio, con independencia de su naturaleza de conformidad con la ley aplicable, o en el lugar en que hubiera fallecido, siempre que estuvieran en España, a elección del solicitante.

Tras aceptar la solicitud, el Notario iniciará el trámite de la adveración, que tiene como objetivo determinar la autoría del testamento. Para ello, acudirá a testigos y perito calígrafo que confirmarán que no existen dudas de que el testamento fue escrito y firmado de mano propia mano del testador.

Por último, el Notario declarará en Acta tener a dicho documento como testamento siempre que todos los testigos y perito designado estén conformes en la autenticidad, quedando unida dicha nota al acta.

Gabriel Lladó

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

IVA E ITP EN COMPRAS DE RAMAS DE ACTIVIDAD

Wed, 18 Dec 2019 07:32:38 GMT

Uno de los supuestos que da lugar a conflictos por la imposición indirecta en operaciones que afectan a inmuebles es el de la adquisición de ramas de actividad. La normativa del IVA considera que, en estos casos, no hay propiamente una operación comercial sujeta a IVA, sino un cambio de titularidad de un negocio, operación que queda fuera del ámbito del impuesto.

El problema viene porque la normativa del impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP) considera sujetas al impuesto las transmisiones de inmuebles que se contengan en una transmisión de rama de actividad. Esta norma no tiene ningún sentido, ya que el ITP se configura teóricamente como el impuesto de transmisiones entre no empresarios, y en el caso analizado se tratará siempre de operaciones empresariales.

Pero es evidente que las administraciones no quieren renunciar a los ingresos tributarios, incluso en los casos en que dichos tributos distorsionan gravemente operaciones empresariales que deberían quedar fuera de su ámbito.

En la práctica, las discusiones vienen cuando las agencias tributarias pretenden hacer pasar como ramas de actividad, a fin de liquidar el ITP de los inmuebles transmitidos, a meras transmisiones de inmuebles entre empresarios, sujetas a IVA.

En este sentido, la definición de rama de actividad nos la encontramos en el art. 7 de la Ley del IVA:

1.º La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales que, formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente, capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios, con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo 4, apartado cuatro, de esta Ley.

Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes transmisiones:

a) La mera cesión de bienes o de derechos.

b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado uno, letra d) de esta Ley.

A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

Queda bastante claro que se refiere a negocios en marcha que se transmiten completos y que pueden funcionar autónomamente: un hotel con su plantilla, sus licencias y sus contratos con touroperadores, una tienda con sus dependientes y su stock, una fábrica con todo lo necesario para fabricar, etc.. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 30 de junio de 2011 y 30 de mayo de 2016, ha precisado estos requisitos, exigiendo que se trate de un negocio en marcha cuya actividad es continuada por el adquirente, y negando que haya transmisión de rama de actividad cuando no se ejercía actividad en los inmuebles.

A pesar de esto, nos hemos encontrado con un caso en que la Agencia Tributaria de las Islas Baleares ha considerado como “rama de actividad” la compra de una gran casa de campo en estado de semi-ruina, deshabitada desde hace décadas, que tiene una licencia de obras para reconvertirla en hotel rural, así como la licencia de Turismo para ejercer, una vez ejecutadas las obras, dicha actividad. Obviamente sin personal, sin camas, sin servicios, sin capacidad de alojamiento, etc. La administración pretexta que la existencia de las licencias de obras y de explotación turística es suficiente para entender que estamos ante una adquisición de una unidad de negocio autónoma en marcha.

Es embarazoso tener que explicar a un inversor extranjero que estas cosas puedan pasar. El IVA es un impuesto armonizado en Europa, y los empresarios comunitarios conocen y entienden la normativa de las ramas de actividad, por lo que su sorpresa ante casos como el que tenemos entre manos es mayúscula, y es fácil pensar qué comentarios sobre el funcionamiento de nuestro país se guardan, por educación, ante nosotros. Se ha de pensar que para recurrir hay que pagar o avalar el impuesto, y pueden ser cantidades muy elevadas.

En definitiva, hay que estar siempre preparados para los peores escenarios por parte de la inspección tributaria, y confiar en los recursos.

Manu el Cuesta

SOCIO

Derecho Fiscal

ANTIGÜEDAD LIMITADA A LA GENERADA EN EL ÚLTIMO CONTRATO, EN LOS SUPUESTOS DE SUBROGACIÓN CONVENCIONAL EN EL SECTOR DE CONSTRUCCIÓN

Wed, 11 Dec 2019 07:36:44 GMT

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el pasado 22 de junio de 2019 aborda el caso de un trabajador que, tras haber sido subrogado en dos ocasiones (junio de 2013 y agosto 2017) por distintas empresas adjudicatarias de un contrato de servicio de mantenimiento de carreteras, es despedido por la última empresa adjudicataria que, a efectos indemnizatorios, únicamente le computa la antigüedad del 2013 que la empresa cedente le había reconocido y no tiene en cuenta el período de tiempo trabajado en la primera empresa con la que el trabajador había iniciado la relación laboral en mayo de 2005.

Frente a la pretensión del trabajador dirigida a que se le reconozca una antigüedad desde el inicio de su relación laboral, dado que únicamente habría existido una sola relación laboral con independencia de las sucesivas subrogaciones por parte de las empresas adjudicatarias, sostiene la Sala en su sentencia que “la circunstancia laboral consistente en la antigüedad puede tener diferente alcance en función de los acuerdos convencionales sobre esta materia concreta” y cita como fundamento de su afirmación la jurisprudencia contenida en las sentencia del Tribunal Supremo de 21.03.2000 (rec. 1042/1999) y 13.11.2006 (rec.3110/2005). La última de estas sentencias referida a un supuesto de antigüedad pactada, más allá del tiempo que duró la prestación de servicios.

Pero volviendo al caso, tras confirmar la Sala que nos encontramos en un supuesto de sucesión de contratas y que la subrogación del trabajador por parte de las empresas adjudicatarias deriva de una norma convencional, afirma que habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio colectivo general del sector de construcción (BOE núm. 232, martes 26 de septiembre de 2017), donde se indica que “(…) los trabajadores de la empresa saliente adscritos a dicha contrata pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar la actividad objeto de la contrata, respetando ésta los derechos y obligaciones que disfruten en la empresa sustituida. Dado el carácter de mejora de la legislación vigente que supone la subrogación prevista en este artículo, se establece expresamente que tales derechos y obligaciones quedarán limitados exclusivamente a los generados por el último contrato

suscrito por el trabajador con la empresa saliente de la contrata, sin que la empresa entrante se encuentre vinculada por cualquier contrato o pacto anterior a aquél, particularmente a efectos de años de servicio, indemnizaciones por despido (…) a menos que ya tuviera reconocido el trabajador tales derechos mediante sentencia judicial firme con anterioridad a producirse la subrogación y le hubieran sido comunicados a la empresa entrante en el plazo y forma regulados en este artículo” en aplicación del cual la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la empresa de computar como antigüedad del trabajador despedido, a efectos indemnizatorios, la que tenía reconocida en la anterior empresa cedente.

Y es que, como señala el TS en su sentencia de 27.02.2018 (rec. 724/2016) “en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera, por el solo hecho de la transmisión, la sucesión de empresas prevista en la norma estatutaria, sino que la tal sucesión se producirá o no de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio de aplicación y, en todo caso, con subordinación al cumplimiento por las empresas de los requisitos exigidos por la norma convenida” de modo que, aplicando tal doctrina jurisprudencial al caso concreto, el alcance y consecuencias de la subrogación dependerán de la extensión y límites con que ésta haya sido regulada en el Convenio colectivo, de ahí que resulta plenamente válida la limitación que establece el artículo 27 del Convenio colectivo general del sector de construcción en cuanto a la obligación de la empresa cesionaria de respetar los derechos y obligaciones que viniera disfrutando el trabajador a los generados por el último contrato suscrito con la empresa cedente, con independencia de los que pudieran derivarse de anteriores contratos o en anteriores empresas.

Pedro Moll

SOCIO

Derecho Laboral y Mediación

PRINCIPALES NOVEDADES QUE INTRODUCE LA LEY 39/2015

Mon, 02 Dec 2019 07:48:25 GMT

Principales novedades que introduce la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de la Administraciones Públicas (en adelante LPAC), en relación con el nuevo régimen de notificaciones electrónicas

Respecto al nuevo régimen de notificaciones electrónicas, estimamos pertinente resaltar las siguientes novedades:

Tal y como dispone el artículo 41 LPAC, las notificaciones se practicarán, con carácter preferente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

Estas notificaciones se realizarán en la sede electrónica de la Administración correspondiente.

La excepción a la norma general la encontramos en el apartado 2 del mentado precepto, de forma que en ningún caso se efectuarán por medios electrónicos las notificaciones que se realicen con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante, así como aquellos supuestos en los que, para asegurar la eficacia de la actuación administrativa, resulte necesario practicar la notificación por entrega directa.

Además, la notificación no podrá realizarse por medios electrónicos si el acto a notificar va acompañado de elementos no susceptibles de conversión en formato electrónico.

En todo caso, la notificación electrónica se complementa con la posibilidad de que las notificaciones se continúen practicando en papel, si bien en este último caso, existe el deber de que sean puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración correspondiente.

La práctica de la notificación electrónica tiene lugar con la comparecencia del interesado en la sede electrónica de la Administración y se entiende que existe comparecencia en el momento en que el interesado accede al contenido de la notificación.

Por otra parte, la notificación electrónica se entiende rechazada si, transcurridos 10 días naturales desde su puesta a disposición, los interesados no acceden a su contenido. En este sentido, debe señalarse que se entiende cumplida la obligación de notificar, con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración.

Así las cosas, con independencia de que la notificación se realice en papel o por vía electrónica, la Administración enviará un aviso a la dirección de correo o dispositivo electrónico del interesado, informándole de la notificación en la sede electrónica, si bien resulta importante resaltar que la falta de práctica del aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

Finalmente, consideramos relevante en este sentido, traer a colación la previsión contenida en el art. 41.7LPAC en cuanto dispone: "Cuando el interesado fuera notificado por distintos cauces, se tomará como fecha de notificación la de aquélla que se hubiera producido en primer lugar”.

Marina Sáenz

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

PROCEDIMIENTO PARA SOLVENTAR LA OCUPACIÓN ILEGAL DE VIVIENDAS

Wed, 09 Oct 2019 06:56:05 GMT

La ley 5/2018, de 11 de junio, modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, todo ello al objeto de agilizar los trámites para procurar el desalojo de aquellos inmuebles ocupados por la fuerza.

La principal novedad operada a través de la citada Ley lo constituye la modificación el artículo 250.1. 4º de la LEC, en el que, tras su nueva redacción, se concreta las personas que pueden pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda, a saber:

Personas físicas que sean propietarias o poseedoras legítimas por otro título de una vivienda o parte de ella.
Entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla.
Entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.

De la redacción del citado precepto parece desprenderse que se excluyen a las personas jurídicas o entidades distintas a las enunciadas.

Otra de las particularidades de la reforma lo constituye la posibilidad de interponer la demanda simplemente contra los ignorados ocupantes del inmueble (sin necesidad de consignar más datos identificativos), los cuales, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la entrega de la posesión, en caso de haberla solicitado el demandante, deberán justificar o exhibir el título que justifique su ocupación.

En caso de no aportarse justificación suficiente, el Tribunal ordenará, mediante Auto, la inmediata entrega de la posesión al demandante.

Es evidente pues, que para las personas que dicha ley les otorga legitimación, se reducen considerablemente los plazos y trámites, por cuanto el resto de personas que carezcan de dicha legitimación, tendrán que acudir al procedimiento de desahucio por precario, con trámites y plazos no tan breves como los introducidos en la citada Ley.

Gabriel Lladó

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

PRINCIPALES NOVEDADES DE LA LEY 39/2015

Mon, 07 Oct 2019 07:01:43 GMT

A tenor de lo dispuesto en el artículo 14 LPAC, están obligados a relacionarse con la Administración por medio electrónicos: Las personas jurídicas, las entidades sin personalidad jurídica, quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional (en todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles), quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración y, finalmente, los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

Las personas físicas sí podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas, para el ejercicio de sus derechos y obligaciones, a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

En cuanto a las comunicaciones entre los interesados y las Administraciones Públicas, destaca también la utilización de la firma electrónica por los interesados, cuyo uso será obligatorio en los siguientes supuestos: formulación de solicitudes, presentación de declaraciones responsables o comunicaciones, interposición de recursos, desistimiento de acciones y renuncia a derechos.

Marina Sáenz

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

SOBRE EL DESASTRE DE THOMAS COOK, PRIMERO PROCEDE APOYAR A PROVEEDORES, CLIENTES Y EMPLEADOS

Thu, 26 Sep 2019 07:06:06 GMT

Fiscalmente, hay que recordar que el art. 80 Cinco de la ley del IVA impide a los hoteleros españoles recuperar el IVA que no cobrarán, al ser un Thomas Cook un cliente no establecido en España. Así, todas las cantidades pendientes tendrán que provisionarse como gasto, que será deducible en cuanto podamos acreditar documentalmente la situación de concurso del deudor, o bien cuando pasen seis meses.

La lógica de esto es que cuando los deudores son residentes, Hacienda se subroga en el crédito del impuesto y comparece como acreedor en el concurso (por eso los plazos se marcan desde la publicación en el BOE del auto de concurso, etc.), y si no hay concurso puede compensar su crédito con devoluciones tributarias que tenga el deudor, le puede embargar, etc. Nada de esto puede hacerlo en un concurso extranjero, ni recuperar el IVA de las autoridades fiscales británicas. Además, probablemente Thomas Cook aplica régimen especial de agencias de viajes, por lo que no se deduce el IVA soportado, ya que aplica el impuesto sobre su margen y no sobre el precio de los paquetes que venden. Así, no se le podría hipotéticamente negar la deducción de un IVA modificado cuando ya no era deducible de todos modos.

En definitiva, todas las cantidades que adeude Thomas Cook a proveedores españoles deberán ser provisionadas como gasto en el impuesto de sociedades. Este gasto será deducible en cuanto estemos en condiciones de acreditar documentalmente la situación de concurso de nuestro cliente, o bien cuando pasen seis meses desde la fecha en que procedía el pago de las facturas.

Manuel Cuesta

SOCIO

Derecho Fiscal

EL CALENDARIO LABORAL Y EL REGISTRO DIARIO DE LA JORNADA

Thu, 12 Sep 2019 07:08:55 GMT

El apaciguamiento durante los meses de verano de la euforia originada por la obligación de llevar en las empresas un registro diario de la jornada laboral, tras la entrada en vigor el pasado 12 de mayo del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, nos puede llevar a pensar que la obligación empresarial de llevar a cabo dicho registro no era tan tormentosa como se esperaba.

La experiencia nos enseña, sin embargo, que la puesta en marcha por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de alguna campaña de control sobre el cumplimiento de esta obligación empresarial hará que la zozobra vuelva de nuevo a invadir el ánimo de quienes creían superado el momento.

Conviene por tanto recordar que más importante que el registro o anotación diaria de la jornada de trabajo de los trabajadores es la elaboración en cada empresa del calendario laboral anual al que hace referencia el artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sabiendo que en dicho calendario la jornada laboral diaria no es más que uno de sus varios aspectos, en tanto que en el mismo deben de incluirse todos aquellos parámetros relativos al tiempo de trabajo, tales como son las pausas diarias durante la jornada que no computan como tiempo efectivo de trabajo, los permisos, el tiempo de descanso semanal, el trabajo en domingos y festivos, la distribución de la jornada, el trabajo a turnos, las vacaciones, etc. y que tanto el trabajador como la empresa habrán de respetar para que el resultado obtenido satisfaga las exigencias legales o convencionales en tal materia.

La anotación o registro de la jornada resulta así un mecanismo secundario y casi automático de lo recogido en el calendario laboral, de ahí que resulte recomendable volcar las energías en su elaboración y no tanto en el simple acto de registrar o anotar la jornada diaria del trabajador. Siendo la elaboración del calendario una competencia que en principio corresponde a la empresa, la doctrina jurisprudencial ha entendido que no se trata de una facultad omnímoda, sino que se impone, ex DT Tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que los representantes de los trabajadores sean consultados por el empresario y que emitan un informe “con carácter previo a la elaboración del calendario laboral a que se refiere el apartado 6 del artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores”.

Una vez elaborado el calendario laboral, hay que tener en cuenta que su modificación puede suponer una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Pedro Moll

SOCIO

Derecho Laboral y Mediación

EL MALTRATO PSICOLÓGICO COMO CAUSA DE DESHEREDACIÓN

Tue, 06 Aug 2019 07:17:45 GMT

La sucesión testamentaria -comúnmente denominada testamento- se encuentra regulada en el Título III del Libro Tercero del Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil (en lo sucesivo el Código Civil o el CC) y está regida por los principios sucesorios de universalidad (unidad de sucesión) y libertad del testador, actuando como limitador de este último principio la institución de la legítima (artículo 806 del CC), esto es, el derecho de crédito indisponible reservado en favor de los legitimarios o herederos forzosos y que actúa como límite al destino del caudal hereditario del causante.

Sin perjuicio de la especial regulación de la legítima en los territorios en los que son de aplicación los derechos forales (País Vasco Navarra, Baleares, Galicia y Cataluña), el Código Civil español contempla la posibilidad de privar al heredero forzoso de su legítima, en estos dos supuestos:

La desheredación, sometida a las causas específicas establecidas en los artículos 848 al 857 del CC.
La indignidad, recogida en las causas genéricas y objetivas contempladas en el artículo 756 del CC.

Si bien comparten causas comunes, la diferencia fundamental entre ambas figuras reside en que la desheredación precisa, para su efectiva realización, la voluntad explícita e inequívoca del testador para, en su testamento, establecer el motivo concreto o causa cierta por la cual se priva al heredero forzoso de su legítima (artículo 849 del CC).

Recientemente, el Tribunal Supremo en su sentencia 267/2019, de 13 de mayo ha confirmado como justa causa de desheredación el maltrato psicológico a los progenitores, interpretando de manera flexible la causa que se halla recogida en el apartado 2º del artículo 853 del CC, esto es: “haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra”.

En dicho pronunciamiento, el Alto Tribunal continúa con la línea jurisprudencial iniciada en el año 2014 con la sentencia 2484/2014, de 3 de junio, que viene a romper con la rigidez interpretativa mantenida hasta el momento; realizando una valoración, caso por caso, de la causa concreta de desheredación contenida en el artículo 853.2 del CC.

Con independencia de cualquier valoración de orden moral o ético que sea de aplicación en cada caso, el Tribunal Supremo afirma en su sentencia, que el maltrato psicológico es “una acción que determina un menoscabo o lesión de la salud mental de la víctima… dicho concepto debe considerarse comprendido en la expresión o dinamismo conceptual que encierra el maltrato de obra”, adoptando así un criterio conforme a “la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen”, tomando en consideración el artículo 3 del CC en relación con la aplicación de las normas jurídicas. Cabe señalar que la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro cuarto del Código Civil de Cataluña, relativo a las sucesiones ha incluido, en su artículo 451- 17.2.e, como causa de desheredación “la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario”.

Con todo, la causa anteriormente referida tiene una especial dificultad, por cuanto está asentada sobre dos conceptos “movedizos”: por un lado “la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar”, concepto jurídico indeterminado que admite un amplio espectro interpretativo y por otro, el elemento de “una causa exclusivamente imputable al legitimario”, cuestión que puede entrañar una extraordinaria dificultad probatoria.

Jaume Riutord

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA ES LA COMPETENTE PARA RECLAMAR LAS DEUDAS POR PARTE DE LA JUNTA DE COMPENSACIÓN A SUS MIEMBROS.

Wed, 24 Jul 2019 07:23:52 GMT

La Jurisprudencia ha sentado, a tenor de lo dispuesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala Primera de lo Civil 26/2015, que es la jurisdicción contencioso administrativo la competente para reclamar las deudas pendientes de pago en concepto de gastos de urbanización de sus miembros.

Así las cosas, con carácter previo a dicha doctrina las Juntas de Compensación, podían optar entre:

a) Instar al Ayuntamiento correspondiente la ejecución del procedimiento de apremio contra el propietario moroso y, posteriormente, acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme a la naturaleza administrativa de las Juntas de Compensación, o
b) Interponer una demanda civil, entendiendo que entre la entidad urbanística colaboradora y los miembros de la misma existía una relación privada.

Pues bien, a raíz de la citada doctrina, y en relación con la reclamación de una junta de compensación a uno de los copropietarios de una parcela del pago de las cuotas mensuales que correspondían a dicha parcela, el Tribunal Supremo (tanto en el auto de 18 de marzo de 2015 -recurso 835/2013-, que alude, a su vez, al auto de 30 de mayo de 2012, antes citado, y a la sentencia 26/2015, de 10 de febrero), ha declarado la falta de competencia de los tribunales del orden jurisdiccional civil para conocer de la reclamación, al integrar una cuestión sobre la ejecución de un acuerdo de carácter administrativo revisable únicamente por los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa.

En concreto, se concluye "La razón que dábamos entonces, y que resulta de aplicación al presente caso, para negar la competencia de los órganos de la jurisdicción civil para el conocimiento de esta reclamación de cuotas es que integra una cuestión sobre la ejecución de un acuerdo de carácter administrativo revisable únicamente por los órganos de la jurisdicción contencioso- administrativa". Y así como que "carece de sentido sostener la competencia de la jurisdicción civil para declarar la existencia de una obligación de carácter administrativo que, además, resulta exigible directamente mediante la vía de apremio, con las consiguientes garantías jurisdiccionales de otro orden" .

Marina Sáenz

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

LA DEFINICIÓN. POSIBILIDAD DE RECIBIR LA HERENCIA O PARTE DE ELLA EN VIDA

Thu, 11 Jul 2019 07:29:43 GMT

La posibilidad de recibir la totalidad de la herencia o parte de ella en vida se encuentra regulada en el Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares, el cual fue modificado, en parte, por la Ley 7/2017, de 3 de agosto.

En dicho cuerpo legal, artículos 50 y 51, se regula la institución del pacto sucesorio conocido como Definición.

Gracias a esta institución jurídica -aplicable a la Islas de Mallorca, Ibiza, Formentera (Espolits) y ahora también a la Isla de Menorca-, los descendientes, legitimarios y emancipados pueden renunciar a todos sus derechos sucesorios o únicamente a la legítima, en contemplación de alguna donación, atribución o compensación que reciban o hubieren recibido con anterioridad.

Las posibilidades que brinda la referida institución son interesantes desde varios aspectos:

En primer lugar, permite realizar actos inter vivos con atribución o cargo a derechos sucesorios, ya sea en referencia a la legítima o a todos los derechos hereditarios.

Otro aspecto relevante o importante es el tratamiento fiscal para ambas partes, ya que se tributará como si de un bien heredado se tratase (por ejemplo, de padre a hijo) y no como una donación pura y simple.

Por otro lado, y esto también es relevante, en lo que atañe al de negocios jurídicos mortis causa, o celebrados por causa de muerte, las transmisiones que tengan lugar mediante este pacto sucesorio se entenderán amparadas por la exención fiscal, prevista en el artículo 33.3 b) de la Ley 35/2006 , reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según el cual: Se estimará que no existe ganancia o pérdida patrimonial las transmisiones lucrativas… por causa de muerte del contribuyente.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de Lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Segunda, en Sentencia n º 252/2016, de 9 de febrero, donde la Sala analiza las consecuencias jurídicas de la institución de la apartación gallega, figura jurídica análoga a la Definición de las Islas Baleares.

Por último, los requisitos formales de la definición no tienen mayor complejidad que la de deber ser pura y simple, y formalizarse en escritura pública.

Gabriel Lladó

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

EL DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL

Wed, 03 Jul 2019 07:35:25 GMT

No cabe duda de que el fenómeno de la globalización -como elemento catalizador de las economías de mercado-, así como el desarrollo exponencial de las Tecnologías de la información y comunicación (TIC´s), han transformado y continúan revolucionando el paradigma de las relaciones laborales, modelando la incidencia que estos tienen sobre las condiciones de trabajo.

Si bien es cierto que la transformación digital permite la inmediatez de las comunicaciones, agiliza las transacciones comerciales y aumenta la competitividad empresarial, lo cierto es que un uso desproporcionado y/o abusivo de las TIC puede generar situaciones de conflicto. En ese contexto, podemos situar el denominado “derecho a la desconexión digital”.

El derecho a la desconexión digital, como manifestación material del derecho a la intimidad (artículo 18.4 de la C.E), fue introducido en el articulado del Título X sobre Derechos Digitales –concretamente en el artículo 88- ,de la ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo, la Ley de Protección de datos o la LOPD/RGPD).

No han sido pocas las críticas de destacados autores que han calificado la desconexión digital como un derecho vacío de contenido (soft law) o de poco alcance fáctico. Sin embargo, si realizamos una interpretación extensiva del citado precepto, podemos extraer algunas conclusiones:

a) El objeto de la regulación de este derecho es la mejora de la conciliación de la vida personal y familiar y tiene la pretensión de limitar/controlar el uso de las tecnologías digitales fuera de la jornada laboral, garantizando con ello el tiempo de descanso y vacacional de los trabajadores y empleados públicos.

C on anterioridad a la promulgación de la LOPD/RGPD, fueron varias las iniciativas impulsadas por los agentes sociales destinadas al reconocimiento y tratamiento de este derecho de manera autónoma, entre las que se encuentran el Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva de 2015, 2016 y 2017, que en su recomendación 2ª titulada “Ordenación de tiempo de trabajo”, introducía la adopción de medidas destinadas a impulsar la conciliación de la vida personal y laboral.

b) El contenido del mencionado derecho, una vez que este ha sido incorporado al cuerpo legal del Estatuto de los Trabajadores (artículo 20.bis) siguiendo la Disposición Final Decimotercera de la LOPD/RGPD, se debe interpretar considerando el principio rector laboral “de la norma mínima” y podrá ser desarrollado y ampliado mediante Convenio o en su defecto, “a lo acordado entre la empresa y los representantes legales de los trabajadores” (artículo 88.2 de la LOPD/RGPD).

c) La normativa establece la obligación de la empresa de elaborar una política interna, en la cual:

(i) se definan las modalidades del derecho a la desconexión digital.
(ii) se apliquen “las acciones de formación y sensibilización sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas” (artículo 88.3 de la LOPD/RGPD); cuestión que es de directa aplicación al área de la prevención de los riesgos laborales.

Le corresponde pues, a las sociedades, fomentar la implantación de medidas de seguimiento y control de las políticas de empresa, que incluyan, acorde con las características y sector al que pertenezca la empresa, el derecho a la desconexión digital entre empresa y trabajador.

En ese sentido, la sentencia STJUE 7-09-2006, asunto C-484/04, Comisión vs Reino Unido, establece en su fundamentación 32ª, que los empresarios tienen la obligación de velar para que los trabajadores soliciten efectivamente los periodos de descanso que les corresponden y disfruten de ellos; hecho que engloba también el derecho a la desconexión digital, de conformidad con el artículo 1, apartado 1 de la Directiva 200/34/CE relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Es previsible, al igual que ha sucedido en Francia con la Loi 2016-1088, de 8 de agosto, relativa al trabajo, a la modernización del diálogo social y al aseguramiento de los recorridos profesionales (más conocida como Loi El Khromri), que se producirá en nuestro ordenamiento jurídico el desarrollo legislativo del derecho a la desconexión en el ámbito laboral.

Jaume Riutord

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

COMPLIANCE: CUMPLIMIENTO NORMATIVO & ÉTICA DE LOS NEGOCIOS

Wed, 26 Jun 2019 07:43:08 GMT

La Ley Orgánica 5/2010, modificada posteriormente por la Ley Orgánica 1/2015, de 23 de marzo, introdujo por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto de responsabilidad penal de las personas jurídicas en su artículo 31.bis. De este modo, se pasó de un modelo en el que se establecían las consecuencias accesorias a la pena asociada –en el que se incluyen partidos políticos y sindicatos de conformidad con la LO 7/2012-, a un modelo basado en la responsabilidad penal, material y sustantiva de las propias organizaciones; rompiendo así con el tradicional principio penal “societas delinquere non potest”.

Un año después, la Fiscalía General del Estado, a través de la Circular 1/2016, de 22 de enero sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas expresó en su conclusión 19ª.2, que la implantación de un sistema de Compliance no solo debe ser un mero mecanismo jurídico exculpatorio o atenuante, sino que además, el objeto de los modelos de organización y gestión de cumplimiento normativo deben estar orientados hacia la promoción de una “verdadera cultura ética corporativa”. En tal sentido se ha pronunciado recientemente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sala Segunda) en su sentencia 154/2016 de 29 de febrero, reforzando el criterio mantenido por la Fiscalía y sentando las bases de la responsabilidad penal de las sociedades, en atención a la ausencia de una cultura de cumplimiento normativo como elemento de tipo objetivo penal.

Por ello, más allá de los factores externos e internos que determinan la competitividad empresarial -fundamentales en un mercado globalizado-, los efectos que produce la implantación de un Código de Buen Gobierno y el diseño de una estrategia empresarial basada en la ética de los negocios (dentro de la cual adquiere una relevancia fundamental su programa de Compliance), tendrán incidencia directa en su consideración reputacional, su crecimiento económico sostenible e inspirará fiabilidad y confianza en inversores y consumidores.

La Directiva Europea de Whistleblowing

Aún estando muy lejos de la consecución de un marco normativo armonizado y estable (modelo anglosajón), han sido varias las iniciativas en materia de cumplimiento normativo impulsadas desde la Unión Europea, que afectan de forma directa a los programas de prevención de riesgos en las empresas.

Sirvan como ejemplo la Directiva 2014/57/UE de 16 de abril de 2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, y la Directiva 2017/1371/UE de 5 de julio, sogtbre la lucha contra el fraude; ambas incorporadas a nuestra legislación el pasado 13 de marzo a través de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero.

Entre ellas, ha adquirido especial repercusión la Propuesta de la Directiva de Protección a los denunciantes por corrupción, la cual ha sido ampliamente aprobada por el Parlamento Europeo, y en la que destacan, a tenor de la Exposición de Motivos, los siguientes objetivos:

Obligar a los estados miembros de la UE a garantizar la confidencialidad y protección de los denunciantes por corrupción.
Establecer, en cualquier organización pública o privada, canales seguros y adecuados de denuncia.
Fomentar una cultura ética de cumplimiento, consolidando así la aplicación efectiva del Derecho de la Unión Europea

De ahí que la implementación de los programas de Compliance se haya convertido en una cuestión prioritaria para las empresas, que deberán ser -en todo caso- personalizados, adaptados a la estructura de las mismas y dotados de los mecanismos necesarios que permitan controlar los riesgos penales tanto en el seno de la organización así como con terceros.

Jaume Riutord

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

SE APRUEBA EN BALEARES UNA NORMA PIONERA EN ESPAÑA EN CUANTO A LA LUCHA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO: LA LEY 10/2019, DE 22 DE FEBRERO, DE CAMBIO CLIMÁTICO Y TRANSICIÓN ENERGÉTICA

Fri, 14 Jun 2019 07:49:54 GMT

Traemos a colación las principales medidas previstas en la mentada ley:

Uno de sus principales objetivos consiste en potenciar el uso generalizado de las energías renovables y, para ello, se estipulan una serie de obligaciones como la de instalar placas solares en los grandes aparcamientos y en las nuevas edificaciones.

En concreto, se establece el deber de incorporar placas fotovoltaicas en los aparcamientos nuevos de más de 1.000 m2 y en los existentes de más de 1.500 m2. Las placas solares serán obligatorias también en los nuevos edificios de más de 1.000 m2 o en aquellos en los que se realice un cambio de uso o reforma integral (con excepciones). Las edificaciones aisladas solo se podrán suministrar con energías renovables.

En aras a una movilidad sostenible, se prevé disponer de mil puntos de recarga de vehículos eléctricos en 2025 y conseguir el cien por cien del parque móvil descarbonizado en 2050.

Para conseguir este objetivo se establecen las siguientes limitaciones:

Se prohíbe la circulación de coches y motos diésel a partir de 2025 (excepto los ya existentes que podrán seguir circulando hasta que finalice su vida útil).

En el mismo sentido, la circulación de coches, motos, furgones y furgonetas contaminantes (incluye gasolina) hasta 2035 (excepto, al igual que en el supuesto anterior, los ya existentes en las Illes Balears).

Finalmente, se pretende incluir de forma progresiva y obligada vehículos eléctricos o no contaminantes en las empresas de alquiler de vehículos a partir de 2020.

A su vez, esta Ley incorpora la necesidad de fijar, de acuerdo con el Estado, medidas para reducir la contaminación de los barcos, como la declaración de zonas ECA (áreas en las que se establecen límites para las emisiones de gases de los barcos) y se establecerán planes de sostenibilidad, en relación con las emisiones ligadas al transporte aéreo.

Además de las limitaciones en cuanto a circulación, se prevé el cierre de todas las centrales contaminantes a partir del 2020, así como implementar otras medidas complementarias, tales como que el alumbrado público sea de bajo consumo en 2025.

Esta normativa ha sido aplaudida por las asociaciones ecologistas, si bien, por el contrario, la industria del automóvil la ha denunciado ante la Comisión Europea y ante el Ministerio de Economía.

Marina Sáenz

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

RIESGOS DE IVA E ITP EN COMPRA DE SUELO POR PROMOTORES INMOBILIARIOS

Fri, 31 May 2019 07:53:44 GMT

Cuando un promotor inmobiliario se dispone a comprar suelo para su actividad, uno de los aspectos críticos es el impuesto indirecto que será aplicable a la adquisición: el IVA o el impuesto sobre transmisiones patrimoniales, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas (ITP-TPO). La diferencia es notable, ya que el ITP-TPO, cuyo tipo máximo en las Islas Baleares es del 10%, no es un impuesto deducible, a diferencia del IVA. Así, la aplicación del ITP-TPO supone un mayor coste del suelo, que puede llegar al 8% del valor, si tenemos en cuenta que la compra con IVA implicará el pago del impuesto de transmisiones patrimoniales en su modalidad de actos jurídicos documentados, ITP-AJD, que puede llegar al 2%.

La operación de compra de suelo estará sujeta a IVA (aunque pueda estar exenta, y esa problemática no es objeto de esta nota) si el vendedor es sujeto pasivo de IVA (es decir, empresario), y no sujeta a IVA, y por tanto sujeta a ITP-TPO, cuando el vendedor no sea empresario.

El problema viene desde el momento en que hay casos dudosos, tanto en el caso de vendedores persona física como en el de sociedades mercantiles. En el último caso, la redacción inicial de la Ley del IVA establecía que las sociedades mercantiles eran, en todo caso, sujetos pasivos de IVA, lo cual desde luego otorgaba un alto grado de seguridad jurídica a los operadores económicos. El inconveniente de esto era que, para la normativa comunitaria (de obligado cumplimiento), en todo caso (incluidas las sociedades mercantiles) se debía analizar si los vendedores de bienes o prestadores de servicios cumplían o no con los requisitos para ser considerados como empresarios. En este sentido, y en general, una sociedad inactiva que únicamente tiene un patrimonio inmobiliario puede considerarse que no actúa como empresario.

Así, en 2005 el Tribunal Económico Administrativo Central dictó una resolución según la cual (estando vigente la norma que decía que las sociedades mercantiles eran sujeto pasivo de IVA en todo caso) una venta de suelo no estaba sujeta a IVA, al no poder considerarse como empresario a la sociedad mercantil vendedora, por estar inactiva. En términos de seguridad jurídica esta resolución fue demoledora, al interpretar el derecho español en sentido contrario a su literalidad, a pesar de que en el fondo fuera correcta, al aplicar el derecho comunitario por encima del nacional cuando éste contraviene aquél.

Esta situación de grave inseguridad jurídica se mantuvo hasta finales de 2008 (tres años…), en que se modificó la Ley del IVA para decir que las sociedades mercantiles serían sujetos pasivos de IVA “salvo prueba en contrario”.

¿Cuál será el test que debe pasar una sociedad mercantil que vende suelo para considerarla como empresario, cuando tengamos dudas sobre si tiene o no actividad empresarial (caso típico de sociedad que tiene un terreno y ninguna o muy poca actividad)?

Habrá que analizar caso por caso, pero en general hay que atender a si se puede concluir que ha actuado como urbanizadora o como promotora.

Si la vendedora ha asumido costes de urbanización del terreno, entendiendo “urbanización” como transformación física del terreno, se considera que ha actuado como urbanizadora, y por lo tanto es empresaria, incluso aunque hayan pasado años desde la última transformación del mismo. Aunque aquí puede haber matices, según los casos, si han pasado años de inactividad tras la urbanización y no es evidente la intención de vender el suelo, cabiendo que se destinara a uso particular.

Si no ha asumido costes de urbanización, porque compró el suelo ya urbanizado, entonces puede calificarse como promotor inmobiliario si ha incurrido en costes para dicha promoción, como solicitar licencias, contratar proyecto y construcción, etc.

Adicionalmente, será importante estar correctamente censados en Hacienda y al día de obligaciones formales, para evitar cualquier resquicio que pueda permitir a la Inspección cuestionar la aplicación del IVA a la compra.

Por último, es necesario, aunque no suficiente, pedir al vendedor el certificado de ser sujeto pasivo de IVA, a fin de poder documentar la buena fe del comprador y dificultar en lo posible la aplicación de sanciones.

En cualquier caso, siempre hay que analizar y planificar estas operaciones una a una, dado el elevado impacto que puede tener la fiscalidad indirecta en la rentabilidad de una compra de suelo. Muchas veces se pueden encontrar soluciones que nos den la seguridad jurídica necesaria.

Manuel Cuesta

SOCIO

Derecho Administrativo y Urbanístico

PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN NOTARIAL DE DEUDAS DINERARIAS NO CONTRADICHAS

Thu, 23 May 2019 07:57:19 GMT

La ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en su disposición final undécima, entre otros aspectos, modifica la Ley de 28 de mayo de 1862, del Notariado, introduciendo un nuevo Título VII.

Una de las novedades la constituye el artículo 70 de esta Ley del Notariado, que regula el procedimiento de reclamación de deudas dinerarias no contradichas, muy similar o prácticamente análogo al establecido en el artículo 812 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denominado Procedimiento Monitorio.

El procedimiento es relativamente sencillo, por cuanto permite al acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, solicitar del Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago, cuando la deuda se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario sea indubitada.

Así pues, en síntesis, se otorgará ante el Notario un acta de requerimiento de pago, acompañando la factura o el documento acreditativo de la existencia de una deuda líquida vencida y exigible, que el Notario practicará según lo indicado en el párrafo anterior.

Es importante precisar que no todas las deudas podrán reclamarse a través de este procedimiento, por cuanto se exceptúan las siguientes, (Artículo 70.1):

a) Las deudas que se funden en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario.
b) Las basadas en el artículo 21 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal.
c) Las deudas de alimentos en las que estén interesados menores o personas con la capacidad modificada judicialmente, ni las que recaigan sobre materias indisponibles u operaciones sujetas a autorización judicial.
d) Las reclamaciones en la que esté concernida una Administración Publica.

Pues bien, una vez realizado el requerimiento notarial, el deudor dispone de un plazo de 20 días para llevar a término prácticamente de las mismas posibilidades que le ofrece al deudor la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Procedimiento Monitorio.

En primer lugar, el deudor puede proceder al pago, lo que implicará el cierre del acta, si el acreedor lo confirma.

La otra posibilidad de la que dispone el deudor requerido es comparecer ante el notario y formular oposición, la cual será recogida por el Notario mediante Diligencia, y se comunicará al acreedor. En este caso se pondrá fin a la actuación notarial, quedando a salvo los derechos del acreedor para iniciar la reclamación de la deuda por la vía judicial.

Por último, en caso de que el deudor no compareciera ni tampoco alegare motivos de oposición, se hará constar dicha circunstancia por el Notario y se cerrará el acta, la cual, y esto es lo determinante, será un documento que llevará aparejada ejecución, a los efectos del número 9.º del apartado 2 del artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La ventaja de acudir u optar por este procedimiento es básicamente el de la celeridad, por cuanto es presumible concluir que el requerimiento notarial se practicará con mayor celeridad que el judicial, sin perder de vista la seguridad o utilidad, por cuanto en caso de no existir oposición, se obtendrá un titulo extrajudicial que llevará aparejada ejecución.

Gabriel Lladó

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

FICHAR EN EL TRABAJO SERÁ UNA OBLIGACIÓN A PARTIR DE MAYO

Thu, 09 May 2019 08:02:00 GMT

El Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, establece como novedad la obligación por parte de las empresas de realizar un registro diario del horario de trabajo.

Como se reconoce en el expositivo del citado Decreto, esta medida pretende impulsar y fortalecer el Plan Director por un Trabajo Digno 2018-2019-2020, aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 27 de julio de 2018 y viene a completar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 246/2017 en la cual, si bien se establecía que no resultaba obligatorio el registro diario de las horas ordinarias de trabajo, se abría la puerta a la conveniencia de desarrollar legislativamente “lege ferenda” y con mayor precisión dicha cuestión en las conclusiones de su fundamento jurídico 5º.

Con ello se pretende establecer un mejor “control” de la jornada laboral y de las horas extraordinarias por parte de la administración, empresarios y sindicatos.

Esta obligación –que ya estaba contemplada en el Estatuto de los Trabajadores para los trabajadores a tiempo parcial (artículo 12.4.c) y otros colectivos especiales (trabajadores móviles, de la marina mercante o ferroviarios)-, será exigible a todas las empresas con independencia de cual sea su volumen de negocio o número de trabajadores a partir del día 12 de mayo de 2019.

De este modo, de acuerdo con el artículo 5.b, que modifica el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, el empresario tendrá la obligación de establecer un registro horario de sus trabajadores, en el cual deberá constar el inicio y la finalización de la jornada de trabajo y guardará tales registros durante un plazo mínimo de 4 años, atendiendo así a la recomendación manifestada por el Abogado General Giovanni Petruzella en las conclusiones derivadas de la cuestión prejudicial elevada por la Audiencia Nacional en el asunto C-55/18 CCOO-Deutsche Bank, en aplicación de la Directiva 2003/88, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Jaume Riutord

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

LLEGA LA NUEVA LEY DE SECRETOS EMPRESARIALES

Mon, 15 Apr 2019 08:05:51 GMT

El pasado 13 de Marzo entró en vigor la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales (en adelante la Ley de Secretos Empresariales o la LSE). La nueva normativa, pionera en nuestro ordenamiento jurídico y en Europa, nace de la trasposición de la Directiva (UE) 2016/943 del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de junio de 2016 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y a la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas.

La nueva ley crea un concepto positivo de secreto profesional y le confiere a este un contenido económico-patrimonial, por cuanto su efectivo desarrollo contribuye a la innovación, al progreso económico de las empresas y, en un sentido amplio, de la sociedad.

Así, la información y el conocimiento empresarial no divulgado (conductas definidas en los artículos 2 y 3 de la LSP) se encuentran debidamente protegidas contra la ilicitud de su obtención dentro del Capítulo IV de la citada ley, que integra todas las acciones civiles que pueden ejercitarse en defensa de los secretos empresariales; acciones que pueden incluso ser dirigidas a los terceros de buena fe; estableciéndose para su ejercicio un plazo de prescripción de tres años.

La Ley de Secretos Empresariales introduce en el apartado 1º de su artículo 11 los daños morales causados al titular del secreto empresarial, confirmando así la compatibilidad y simultaneidad que puede existir entre daño moral y patrimonial, como así lo recoge el TJUE en su sentencia-Asunto C-99/15, de 17 de marzo, que respondía a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

De modo alternativo, también se da cabida a la indemnización por daños y perjuicios a tanto alzado, contemplado asimismo en la sentencia-Asunto C-367/15, de 25 de enero de 2017, en atención a la interpretación que realizó el TJUE del artículo 13 de la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril del 2004.

La iniciativa legislativa tendrá una importante repercusión en el mundo empresarial, con especial atención a los sectores más innovadores, tales como los industriales y las start up, cuyo uso intensivo de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC´s), entrañan mayores riesgos.

Serán pues las empresas quienes deberán seleccionar que conocimiento es susceptible de crear valor competencial dentro de la organización y adoptar las medidas concretas para su eficaz protección.

Gabriel Lladó

SOCIO

Derecho Civil ı Derecho Mercantil ı Litigación ı Real Estate

INICIO DE LA CAMPAÑA DE RENTA

Fri, 05 Apr 2019 08:11:40 GMT

El pasado 15 de marzo, la Agencia Tributaria dio el pistoletazo de salida a la campaña de la Renta de 2018. Como cada año, surgen una serie de preguntas y dudas ¿quiénes son los obligados a presentar la declaración? ¿qué plazo tengo para presentar el IRPF? ¿me toca hacer la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio? ¿puedo fraccionar el pago?

Sin duda, la novedad este año es el fin de la presentación en papel de la declaración del IRPF. A partir de ahora, la Agencia Tributaria, dentro de su objetivo de informatizar la relación entre Administración y contribuyente, obliga a que nos relacionemos exclusivamente a través de medios digitales.

Otra de las novedades es el envío masivo de “avisos” que la Agencia Tributaria ha enviado a los contribuyentes alertando que poseen cuentas en otros países, o bien inmuebles en alquiler en España o rentas procedentes de criptomonedas. El número total de advertencias a contribuyentes ronda los tres millones.

En la presentación de la campaña de la Renta y Patrimonio 2018 el director general de la Agencia Tributaria señaló que el número de advertencias que ha realizado la AEAT a contribuyentes que obtuvieron rentas en el extranjero supera los 2 millones de advertencias, información proveniente del Intercambio Internacional de Información de Cuentas Bancarias “Common Reporting Standard”. En el caso de contribuyentes que han realizado anuncios de alquiler de inmuebles (ya sea para uso turístico u otro tipo) y hayan percibido rentas procedentes de estos, el número de avisos son 700.000, información recopilada gracias (en palabras del director de la AEAT) a las “variadas fuentes” derivadas de las estrategias de captación de información que permite contar con datos significativos de la actividad inmobiliaria, entre las que están el nuevo modelo 179 de declaración de cesión de vivienda con fines turísticos. Por último, el número de avisos a contribuyentes que la Agencia Tributaria sospecha que han operado con criptomonedas rondan los 14.000, estos avisos se han llevado a cabo a partir de la información procedente de la Oficina Nacional de Investigación del Fraude (ONIF).

Nos consta que la Agencia Tributaria ha avisado a un contribuyente que operaba a través de una plataforma Exchange de intercambio de criptomonedas, a quien advierte que conoce que obtuvo rentas en el extranjero en el ejercicio anterior y, por tanto, debe incluirlas en su declaración.

Pero volviendo a las cuestiones anteriores,

¿estoy obligado a presentar el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas?Los contribuyentes obligados a declarar son los señalados en el artículo 96 de la Ley del Impuesto sobre las Personas Físicas. Nos remitimos a las “Preguntas Frecuentes” del portal Renta 2018 de la pagina web de la Agencia Tributaria en el siguiente enlace:

https://www.agenciatributaria.es/AEAT.internet/Inicio/La_Agencia_Tributaria/Campanas/_Campanas_/_comp_Renta/_columnas__contenedor_Columnas_/_col_columna1/_AYUDA/Preguntas_frecuentes/_Quien_tiene_obligacion_de_declarar/_Quien_tiene_obligacion_de_declarar.shtml

¿qué plazo tengo para presentar la declaración del IRPF?

Desde el 2 de abril y hasta el 1 de julio (ambos días incluidos) se puede presentar el borrador del impuesto. Sin embargo, si la declaración resulta a ingresar y el contribuyente opta por domiciliar el pago, el plazo máximo será el próximo 26 de junio (salvo que en caso de fraccionar la deuda tributaria sólo se domicilie el segundo pago, que se abonará en la cuenta señalada en la declaración el 5 de noviembre de 2019, y en cuyo caso se puede presentar la declaración del impuesto hasta el 1 de julio).

¿Estoy obligado a presentar el Impuesto de Patrimonio?

Según la normativa del Impuesto del Patrimonio están sujetos al impuesto:

Los no residentes que tengan bienes y derechos situados en territorio español.

Los residentes en España, tributan por todos sus bienes y derechos, dondequiera que estén situados.

En ambos casos, siempre deberán presentar la declaración cuando resulte a ingresar o bien cuando el valor total de sus bienes y derechos (valor según normativa del Impuesto de Patrimonio y sin minorar deudas), supere los 2 millones de euros. Existe un mínimo exento, con carácter general, de 700.000 euros.

¿y qué plazo tengo para presentar el Impuesto sobre el Patrimonio?

Desde el 2 de abril hasta el 1 de julio de 2019, ambos inclusive se pueden presentar las declaraciones del Impuesto sobre Patrimonio 2018 (Modelo 714), salvo, como en la declaración del IRPF, en el supuesto de domiciliación del pago, en cuyo caso será hasta el 26 de junio de 2019.

https://www.elmundo.es/economia/macroeconomia/2019/04/03/5ca3ad30fdddfffea58b45e5.html

https://www.bolsamania.com/noticias/declaracion-renta/hacienda-enviara-avisos-alquiler-rentas-exterior-criptomonedas--3820638.html

http://www.expansion.com/economia/2019/04/02/5ca2676322601d47778b459a.html

Manuel Cuesta

SOCIO

Derecho Fiscal

ESTRENAMOS NUEVA WEB DE ÚLTIMA GENERACIÓN

Fri, 29 Mar 2019 09:14:16 GMT

Desde Riutord Advocats estamos orgullosos de comunicaros que acabamos de estrenar nuestra nueva página web (www.riutordabogados.com). Se trata de una herramienta revolucionaria para llegar al público y una nueva manera de estar en contacto con nuestros clientes y amigos. A través de esta nueva PWA exponemos cuál es la naturaleza de Riutord Advocats, quiénes somos y qué servicios brindamos, además de ofrecer la posibilidad de solicitar una cita de forma directa a través de un formulario.

Una de las principales novedades que encontramos en la nueva página es que se trata de una progressive web app. Las PWA han nacido como una combinación entre lo mejor de las webs tradicionales y lo mejor de las apps. De este modo, se trata de una página más veloz que funciona para todos los usuarios y navegadores y se adapta a todas las pantallas y a los diferentes sistemas y dispositivos. Una web, en definitiva, más cómoda e interactiva que ofrece la posibilidad de instalarse como una app y permite acceder a ella de forma directa y sin conexión.

Esta novedad, además de una gran noticia para nosotros, supone un paso más en nuestra apuesta por modernizarnos, por adaptarnos día a día a las necesidades comunicativas actuales y por conseguir una comunicación más sencilla, transversal y fluida con nuestros clientes. Así que a partir de ahora, además de en todos los canales a través de los que tratamos, os esperamos en riutordabogados.com.

Riutord Abogados